作为一名知识产权专业的律师，在笔者代理的案件中有数起涉及到销售商的侵权责任认定。作为对自己执业实践的总结，也作为从理论高度对涉及知识产权侵权销售商责任法律规定的思考，本文结合国际条约、国内法律规定以及笔者所代理案件的实际情况对知识产权法中的销售商责任问题加以探讨。

一、  销售侵犯知识产权产品责任认定的基本原则

根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第45条第一款规定，世界贸易组织成员的司法部门应有权责令已知或有充分理由应当知道自己从事侵权活动的侵权人向权利人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。但是该条第二款却规定，在适当的情况下，即使侵权人不知或无充分理由应当知道自己从事侵权活动, 成员的司法机关仍有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用,其中可包括有关的律师费。在这里，同一个法条的不同条款对知识产权侵权的归责原则似乎出现了分歧。前面一款已经肯定了过错原则（包括举证责任倒置的过错推定）作为知识产权侵权的归责原则，但是后面一款却忽然认定在一定的情况下司法中可以适用无过错原则为判决依据。究竟知识产权协议真正认可的是过错原则还是无过错原则，这在中国知识产权学术界引起了不小的争议。

依照目前在司法实践和理论探讨中的主流观点，“根据民法通则和几部知识产权法的规定，我国知识产权侵权损害赔偿的归责原则主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。”“在知识产权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，其建议颇有新意，但还有待于理论的探讨和法律的明确规定。当前在知识产权的审判实践中，应当注意不要将本属适用过错责任原则，特别是适用过错推定责任原则的情形，错误地适用无过错责任原则。也不能在缺乏对过错责任原则和过错推定责任原则认识和掌握的情况下，就盲目适用无过错原则，”  销售侵犯知识产权产品责任的归责原则在知识产权归责原则体系中并不例外，由此可见，过错责任原则（包括过错推定责任）是知识产权理论中认定销售商是否负有侵犯知识产权责任的基础。

二、   我国知识产权法律对销售商责任承担的明确规定

根据《专利法》第六十三条规定，即使为了生产经营目的而使用或者销售了不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。《商标法》第五十六条则规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。从上述法条中很容易看出，侵犯知识产权的产品销售者责任认定是以其没有合法来源为前提。只要销售者能够提供合法来源，法律即反推认定其没有过错，从而不需要承担侵权责任中最关键的赔偿责任。

和上述两个法条相比，《著作权法》第五十二条则是从反面对侵权产品发行者的责任做出规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。在对该规定的理解上，只要通过逆向推定，就可以认定在能够提供合法来源的情况下著作权复制品的发行者无需承担包括赔偿在内的任何责任。

这里有疑问的一点是，如果侵权产品的发行者证明自己通过合法途径，比如从正规批发渠道获取侵权产品，是否连对侵权产品的停止销售责任也无须承担呢？笔者认为，法律规定从合法来源获得复制品的销售商可以免责是因为在这种情况下行为人有足够的理由信任产品合法的来源，故推定主观不知其销售的是侵权产品。一旦能够认定其销售的是侵权产品，即使侵权产品先前是从合法渠道取得的，销售商也必须停止销售，否则就构成明知故犯。正如蒋志培先生所指出，对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任；对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的，应当承担故意侵权责任。

三、  侵权产品销售责任认定的特殊问题

销售侵权产品并不是一种辅助行为，而是独立行为。销售侵权产品的行为人与生产侵权产品的行为人分别承担不同的民事责任。尽管销售和生产行为紧密相关，但两者在法律上并没有必然联系。由于销售和生产相互保持法律上的独立，并不能构成共同侵权。在责任认定上，销售商的侵权责任认定和生产商责任认定相比也有自己的特殊性。

笔者代理了一起作为销售者的商场因原告认为其销售产品上的署名没有正确表明原告的著作权人身份，却标示了案外人的名称，从而将该商场推上法庭。本文并不讨论著作署名权如何行使的问题，笔者认为，无论被销售产品的署名是否是著作权人抑或是非著作权人，作为销售商都不必为此承担任何责任。笔者观点的法条依据是：《著作权法》第五章“法律责任和执法措施”第四十六条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：...... （三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；”该条规定了侵犯他人署名权的署名行为人的责任，却完全没有提到销售者的责任。所以对于在他人作品上署自己名称的侵权行为，只有署名的具体行为人才承担责任，而销售商在符合规定的情况下应当免责。

值得注意的是，这里反映出的绝不是立法者的疏忽，而是立法者有意在特定情况下免除销售者的责任。本结论的理由有二。理由之一，紧接《著作权法》第四十六条之后的第四十七条在第一项中规定了侵犯著作财产权的责任承担：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担民事、行政以至刑事责任。本法另有规定的除外；”这里明确指出了发行商除非有法定免责情形，也应当承担侵权责任，从而与前面提到的第四十六条规定形成鲜明对比，足见立法者的明确意图。需要指出的是，第四十七条第八项规定：“制作、出售假冒他人署名的作品的，应当承担责任。”假冒他人署名和“在他人作品上署名”在性质上有很大不同。该行为不是单纯侵犯著作人身权的行为，同时还与侵犯他人姓名权责任发生竞合，对著作权人往往造成比较严重的精神利益和财产利益侵害。因被侵权人可以选择《民法通则》主张权利，著作权法也没有必要对假冒他人署名做包容性规定。如果仅仅是在他人作品上署行为人名字，则只损害了他人著作人身权，可以由著作权法单独规定。该行为损害结果也轻于假冒他人署名。

一言以蔽之，第四十六条的规定决非出自立法者的健忘。笔者据此认为，立法者并没有追究具备合法途径，主观不知销售的是在他人作品上署名产品的销售商责任的立法意图。

理由之二，在奉行过错责任原则的大前提下，是否负有过错决定了行为人是否需要承担责任。过错是一个主观范畴，必须和行为人在具体情况下应尽的注意义务紧密相关。决定行为人注意义务的具体情况包括行为人的特定身份、职业、知识背景、责任能力、具体行为发生的环境和是否有特定的法定义务（如警察面对歹徒和消防员面对火警）等等。根据具体情况的区别，行为人应尽的注意义务高度也有所不同。例如一个普通护工在护理病人时所负的过失责任显然比职业护士，乃至医生低得多，因为其教育背景和职业素质对其注意义务高度的要求自然比对训练有素的护士和专家型的医生低得多。正因如此，大型商场在一特定时间所经销的商品超过上万种，而且还在不断变化当中。商品质量对社会公众利益具有重大影响，所以法律为保护消费者利益而明确规定销售者不论销售多少商品都必须对所经销商品的质量与生产者承担连带责任。但要求销售者对所销售的每一个商品的著作权署名状况也负连带责任，则销售者要承担的注意义务在高度上已经与销售者的身份与权利不相符合。事实上，如果连署名不完整的责任也要由销售者连带承担有违公平。之所以《专利法》、《著作权法》和《专利法》都规定了销售者可以在提供合法来源的情况下免责，也正是基于合理降低销售者责任，免使销售者处于动辄被究的困境的明确的立法目的。所以，能够提供合法来源，主观没有过错的销售者对《著作权法》四十六条规定的责任法定免责。