中国社会科学院知识产权中心主办的2005年软件知识产权保护论坛新年伊始，于1月7日-8日在北京近郊召开。郑成思、郑胜利、蒋志培、许超等著名知识产权学者、法官均出席会议。1月7日上午，社科院知识产权中心著名教授郑成思教授在会上第一个发言。

郑成思教授早在1986年就已经率先涉足计算机软件保护领域研究。但郑成思教授表示，他的早期研究主要关注对既有法律条文的分析探讨，还没有深入涉及对软件本身的学术研究。郑成思教授认为，以网络技术、软件技术为代表的新技术对传统著作权保护体系产生了显著的冲击，但是在网络时代法律并没有消失，网络和计算机软件仍然受到法律的规范。现在的一些观点认为在网络时代著作权法已经过时，并且一再引用开源软件和数字图书馆的事例。其实每次新技术出现都会伴随出现法律虚无的声音。但是无论哪一种新技术出现，都仅仅改变了权利的存在状态和行使方式，从来没有哪一种技术的出现使得权利人应有的权利被剥夺。电影、录音技术的出现没有剥夺著作权人的权利，反而使立法增加了著作权人的表演权和作品改编权。广播技术的出现也没有使作品通过有线和无线方式传播变得无法可依，却增加了著作权人的广播权。即使是新兴的网络技术对著作权传统体系产生了如此巨大的冲击，结果还是证明世界各国法律都先后赋予了著作权人的网络传播权，不论是以复制权、表演权，还是任何其他名义。

郑成思教授谈到，目前在国际上有一种呼声，认为知识产权的保护已经脱离了合理的轨道，需要对整个知识产权保护制度进行一场颠覆。曾经有一位澳大利亚学生为完成博士论文和郑教授交流，谈到在目前澳大利亚，群众普遍对政府的知识产权保护政策有反感情绪。原因是美国在和澳大利亚的双边知识产权谈判中施加压力，迫使澳大利亚在外交上大幅让步，从而提高了知识产权保护水平。根据TRIPS协议最惠国原则，澳大利亚给与美国的知识产权保护优惠措施必须无条件给与其他成员国，所以对美国的让步将引起对澳大利亚不利的连锁反应。客观分析，澳大利亚社会公众对政府绥靖政策的不满针对的是本国政府过度保护国外权利人知识产权的态度上，并非知识产权制度本身出了问题。美国国际贸易委员会一份报告认为在美国的知识产权保护过度，但那是专门针对美国过度放宽专利审批等打破知识产权保护平衡的不当措施，同样的问题在中国并不存在。因为中国的专利审查批准比美国严格的多。

如果认为发达国家出现了针对知识产权过度保护的反思风潮，在中国的情况却是知识产权保护水平还显得不足。把西方的政策不加分辨就放在中国，这是否合适是值得疑问的。正如郑成思教授所列举自己一位学生的观点，“不能把胖子的减肥药拿来给营养不良的病人吃。”中国目前的情况并非知识产权保护过度，而是需要加强。正如金山等国内通用软件开发商由于猖獗的盗版而丧失了一度喜人的市场占有率，丧失了完成原始积累从而加入与国际软件制造巨头竞争的大好机会。对于目前被普遍抨击的某些国外权利人以知识产权当做攻击中国企业的大棒 ，郑成思教授认为一些权利人滥用权利应当受到制止，但是仅仅因为一些人滥用权利就认为整个法律制度有原则性错误却是实实在在的误解。从另外一个角度来看，所谓知识产权大棒也并不可怕，只要手中掌握了知识产权，我们也可以对外国挥舞大棒。海尔的小型冰箱在美国占据了30%，在美国的局面就是张瑞敏挥舞知识产权大棒四处攻击国外对手。有些人认为，知识产权的权利人仅仅占人口的1%，剩下的99%没有发明创造，所以应当牺牲1%的人来满足99%的人。但是回过头来反思，如果不保护只有1%的发明者和权利人，99%的人的福利又从哪里来呢？现代社会之所以能够高速发展，知识产权制度功不可没。知识产权制度作为鼓励发明、激励先进的制度已经为全世界共同接受。幻想不知识产权而发明创造却源源不断的社会如同幻想回到过去不分良莠一起吃大锅饭的年代，是不切实际的。

最高法院民三庭庭长蒋志培博士在7日上午，就网络环境下的软件著作权保护、软件侵权的刑事责任问题进行了专题发言。蒋庭长的观点在知识产权司法界具有一定代表性和影响力，受到与会代表的一致重视。

蒋庭长指出，计算机软件的保护要运用包括著作权和技术秘密、专利、合同等多种法律手段。由于软件的保护具有非常高的重要性，研讨计算机软件的权利保护具有重要的现实意义。软件权利要通过平等主体间的流转实现价值，这就需要借助合同进行。最高法院最近公布的技术合同司法解释将计算机软件、植物新品种等列入调整保护范围，而这个司法解释将妨碍技术进步限制竞争和滥用权利的一些具体情形规定在合同无效的条件中，这将对保护权利规范市场起到作用。

针对计算机软件的保护问题，蒋庭长首先谈了法院是否必须认定“损害公共利益”才能对侵权人追究民事责任的问题。蒋庭长表示，著作权法第四十七条和计算机软件条例第二十四条规定中的“损害公共利益”的规定并不限制人民法院对软件侵权者民事责任和刑事责任的追究。只有在行政执法和行政审判中会有界定著作权法和软件条例中的“同时损害公共利益”含义的问题。法院对侵权的法律责任的追究分别依照民事法律、著作权法和刑法的规定追究，不管是否“损害公共利益”只要是违法侵权行为，法院就依法追究。著作权法中的民事责任的追究不受该限定，刑法中的刑事责任的追究也不受该限定。当人违法侵权行为特别是构成犯罪的行为，都对社会具有危害性，或者说损害了社会公共利益，但是每项侵权行为和每个犯罪行为都考虑了危害行为问题，可能直接的间接的，或近或远的，这些法律责任的追究，就没有另外的法定要求的条件。业界以及那些权利的使用者要了解这一界定不影响对违法侵权和犯罪行为的严肃追究，侵权和犯罪嫌疑人不要有任何侥幸心理。

蒋庭长接着分析了计算软件的最终用户问题。事实上无论《著作权法》还是《计算机软件保护条例》，都没有直接使用“最终用户”的概念。《计算机软件保护条例》使用了“软件持有者”、“软件所有者”等概念。如 《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：

1，关于软件复制品持有人的定义。持，汉语的本义为拿着的意思；引申义有掌握、控制等的意思。蒋庭长认为，条例规定的本意是指将软件复制品装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。法律和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有（手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等）它就规定为违法侵权行为。只有将软件复制品在计算机中运行使用才属于条例中规定的持有的本意。当然，对于为出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为储藏、运输者未运行软件复制品就能逃脱法律责任的承担。

2，软件持有人的范围中不可否认存在善意持有人。软件条例使用了软件侵权复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准来判断持有人应当承担何种法律责任的制度。条例规定，主观上不知或者没有合理理由应知的持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为不承担民事赔偿责任。但是当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决强制停止使用并销毁该侵权软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担了停止使用、销毁的民事法律责任。

3、软件条例中规定的软件复制品所有人、软件开发者的法律责任等其他概念。蒋庭长着重谈到了我国法律对网络传播权与复制发行权的区分，以及引发的不同法律责任追究方式。中国著作权法没有采取美国用复制发行涵盖网络传播的模式，而是将网络传播权单独规定为一种独立权利。两高在最新制定的知识产权刑事保护司法解释中，来自各方的舆论一致认为应当追究网络传播侵权刑事责任。但《刑法》第二百一十七条规定的犯罪行为特指“复制发行”行为，没有将“网络传播”行为包括在内。但是2002年修改的《著作权法》第四十七条把民事、行政和刑事责任规定在一起，其中就列举了网络传播行为。两高征求了立法机关的意见，立法机关同意对非法进行网络传播的行为追究刑事责任。这样新的司法解释中认定“网络传播应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”。但这里并没有采纳将网络传播直接和复制发行挂钩的观点，而仅仅是“视为”。这和有些学者认为最高法院刑事司法解释认定“网络传播构成‘复制发行’……”的观点是不一样的。正是这种错误观点导致了提出诸如“通过信息网络传播非法复制的作品的，如何计算复制件的数量——点击次数？下载次数？如果仅将网络存储器上的复制件视为“一份”，那将使通过侵犯著作权的行为得不到控制和制止。”

有位法律教授提出最高法院刑事司法解释没有解决复制发行行为追究刑事责任具体界定问题，是选择性的还是复制加发行才追究。实际上，在最高法院相关的另外一个司法解释明确界定：复制、发行和复制又发行都适用此规定追究刑事责任，采用了所谓复制、发行、复制并发行择一说。这一点不必再有过多争议。
对于临时复制问题，蒋庭长认为，在网络环境下临时复制给计算机软件的新的销售或称服务的方式带来机会，另一个受巨大影响的是电影和音乐、新闻出版、网络游戏业等。网络传播既为这些行业带来了丰厚利润，也带来了巨大风险。中国的法律和司法实践对涉及这些行业的重大的正当利益都会给于保护，立法使用网络传播和复制发行等就可以解决了。在临时复制上争论不休是没有实质意义的。不要不经意的将那些不该限制的行为，也造成模糊侵权，使人们对知识产权真的视为“洪水猛兽”。