本文所探讨的非诉讼纠纷解决机制泛指诉讼程序之外的其他民事纠纷解决方式，主要包括调解、仲裁、行政裁决、督促程序等。在近现代法治国家，诉讼和审判作为公民权利实现的最终和最重要的手段，在制度和理念上始终受到高度重视。随着现代社会中司法的社会功能不断扩大，司法机关在社会生活中的地位进一步提高。但与此同时，审判机制面对日益增长的诉讼开始出现进展“迟缓”和判决“粗糙”，诉讼的高成本和迟延已成为世界性难题。20世纪中叶以来，随着全球法院案件负担的急剧加重，诉讼程序在纠纷解决的过程中显得有些力不从心。当代世界各国司法改革的一个共同趋势，就是在改革诉讼程序的同时积极推行非诉讼纠纷解决机制。[1]非诉讼纠纷解决运动在这样一个时代背景之下倍受关注并蓬勃发展，在世界各地此起彼伏，至今方兴未艾。

一、        中国非诉讼纠纷解决机制之检讨

中国的调解制度作为一种悠久的法律传统，长期以来受到了中外学者的格外关注。[2]民间调解维系了中国乡土社会矛盾双方的人际关系，符合人们之间的默契和预期，一直是私人纠纷解决的重要方式。而法院调解则是中国民事诉讼中最富有特色的制度，在国外被誉为“东方经验”。但是由于缺乏法治的经验和传统，改革开放以来，法治兴国的政策被简约为诉讼至上，民间私下解决纠纷在主流意识形成中被描述成法盲行为。在弘扬程序正义理念的浪潮中，民间调解这种反程序机制被作为程序正义的对立物受到清算。在制度设计上，法律对民间解决纠纷也持排斥和怀疑态度。按照中国民诉法的规定，在人民调解委员会主持下，当事人达成的调解协议没有任何法律效力。这严重挫伤了调解员的工作积极性，动摇了当事人对人民调解组织的信任。中国社会民间调解的能力也因此而急速下降。[3]法院调解在消弥纷争、维护秩序等方面取得瞩目成绩的同时也产生了严重的负面效应。由于和审判混同，法院调解本身隐含了强制性因素。法官常常采取“劝、拖、判、诱”的隐蔽方式，以牺牲一方当事人合法权利为代价来提高调解成功率。法院调解对法官法律约束的软化，助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。对法院调解制度进行重大改革已成为法学理论界的共识。

1995年《仲裁法》实施以来，中国仲裁机构的组建取得了长足的进步。但是，这些新组建的仲裁机构所发挥的实际作用与立法预期相距甚远，其影响力和收案数量同其地位并不相符。相对于法院诉讼数量而言，仲裁在社会纠纷解决中没有起到预期的分流作用。[4]影响仲裁纠纷解决功效的因素主要有以下几点：一是仲裁适用范围有限，大量民事纠纷尚不适用仲裁，社会对仲裁在许多领域的应用仍持保守和谨慎态度；二是仲裁的启动要求当事人的合意，但目前社会公众对仲裁的程序效益认识不足，对诉讼有着明显的偏好；三是大部分仲裁组织自身还或多或少地具有行政烙印，其独立和公正的地位还未完全得到社会的认可；四是仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决的执行都必须依靠法院，但不少法院对仲裁纠纷解决效能的发挥持消极态度。

督促程序是1991年《民事诉讼法》增设的程序。设立之初，立法部门和司法机关都寄之以厚望，理论界倾注了少有的热情。[5]但是督促程序的实际运行效果同期望值落差太大。[6]2000年底，最高法院专门就督促程序出台的12项条文解释，在实践中的反响仍然很小。[7]究其原因，关键还是在于督促程序自身存在的立法缺陷。一是督促程序适用范围太窄，仅限于给付金钱和有价证券的单向债务案件，对其他诸如服务合同、房屋租赁等现实生活中大量发生的简单案件一般不允许以督促程序解决；二是债务人行使异议权没有具体条件限制，实践中滥用异议权的现象非常突出；三是支付令申请费用在当事人之间的负担不尽合理，对滥用异议权的情况未予充分考虑；四是对异议的后续程序未作任何规定，没有建立督促程序和其他诉讼程序的有机联系。

二、        当代世界各国非诉讼纠纷解决机制之发展

美国  作为判例法国家,美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则,为社会提供行为规范。在法院承担了越来越多的社会功能,而又无法应对纠纷解决的需求时,通过法院功能的转移,将一部分纠纷通过非诉讼方式解决就成为顺理成章的选择。美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度需要相对较高的运作成本和时间，陪审团的使用则导致法院判决的可预测性相对较低，同时律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂，但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下实现诉讼外交易的可能。20世纪60年代以来，美国的非诉讼纠纷解决机制伴随着纠纷的急剧增长，获得了不断的发展和丰富。美国现已成为当代非诉讼纠纷解决机制发展最快的国家。1990年出台的《民事司法改革法》是美国非诉讼纠纷解决机制发展的重要里程碑，它以联邦议会立法的形式对推广非诉讼纠纷解决机制作出了明确规定。[8]曾经极力推行以诉讼程序作为纠纷解决之最佳方式的美国，面对“诉讼爆炸”的现实危机最终还是采取了灵活的应变措施，以多元化的非诉讼纠纷解决机制替代和补充了正式诉讼的中心地位。

 德国  作为欧洲大陆最富理性的国家,德国社会的纠纷解决机制都是经过精心设计建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化,德国人总是及时通过制度体系调整来确保纠纷解决。近年来，德国在“追求妥协”和“分配正义”的指导思想之下，基于有限的司法资源，通过推广非诉讼纠纷解决机制等一系列的举措，来实现缓解诉讼压力，提高公众满意程度的目的。[9]德国的纠纷解决机制现已形成一个多元化的体系：法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序，民间调解机构遍布城乡和各行各业，构建了劳动争议等专门化纠纷解决机关，特别是作为非诉讼特别程序的督促程序，由于其简便、经济而高效，利用率相当高。[10]在德国，传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决,近年来的重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构。2002年1月1日起正式生效的《民事诉讼改革法案》为提高案件的和解结案率，在民事诉讼中还专门设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人,以避免用裁判的方式来解决民事纠纷,并减少案件的上诉率。[11]

日本  日本法学界普遍认为,非诉讼纠纷解决机制既有扩大法律利用的意义,又有改善司法的价值,“在一定限度内甚至也可以说，非诉讼纠纷解决机制的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果,反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义,可以使法院更容易为市民所利用和亲近”。[12]日本社会除了传统的民事和家事调停制度之外,各种涉及环境、产品责任等领域的新型非诉讼纠纷解决机制也在发挥着积极作用,尤其是交通事故处理机制,更是一种高效和富有人情味的纠纷处理方式。由此可见，非诉讼纠纷解决机制的发展和司法利用之间相互促进与协调互补,更为符合日本当代社会和广大民众的实际需要。在制度设计过程中，日本对非诉讼纠纷解决机制的认识和利用方式非常注重多元化。就法律在非诉讼纠纷解决机制中的作用就存在三种不同模式:一是强调法律作为纠纷解决标准的模式,广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。二是以人情作为弥补与现实之间差距的工具,但法律仍为主要标准的模式,适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。三是由调解员针对案件自由裁量,在公正基础上做出解决，法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。

三、        非诉讼纠纷解决机制之法理探讨

美国著名法学家罗斯柯·庞德说，法律的目的是正义，但正义是什么呢？正义意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以便使人们生活得好，满足人们对享有某些东西或实现各种主张的手段，使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。[13]当人们之间发生纠纷并产生解决纠纷的需求时，为了实现正义，国家有责任健全和完善一种体制，这种体制能够有效地提高国家和社会解决纠纷的能力，保障纠纷公正和及时地解决。由于诉讼对抗对普通人际关系与商业合作关系的损害，过多的诉讼将不利于社会秩序的稳定和社会经济的发展。同时，诉讼资源的供求失衡是一个永远的现实，诉讼救济不可能也不应该解决社会中存在的一切纠纷。在今天这个诉讼爆炸的时代，作为纠纷解决的制度设计者不应当依靠增加接近诉讼的难度来降低诉讼率，而应当在诉讼程序之外，积极培育和扶植非诉讼纠纷解决机制，科学地创设更多的纠纷解决方式。现代法治的核心是确立规则的统治，法院的功能在于充分发挥法的指引性作用，通过诉讼和判决形成规则的统治，而不纯粹在于纠纷的解决。在基层的社会生活中，民间的智慧和生活的经验是诉讼程序所无法全部容纳的，老百姓通过诉讼得到的可能只是程序正义而不是实体正义，大量的纠纷如果严格按照诉讼程序也许无法得到妥善解决。无论是在中国的乡土社会还是现代城市中，只有对非诉讼纠纷解决方式给予应有的重视，在诉讼程序与非诉讼解决方式之间形成协调互动的运作机制，才有可能实现现代法治的规则统治。在诉讼数量激增和案件审理迟延的背景之下，非诉讼方式对社会纠纷的解决尤其具有积极意义和重要价值。建构非诉讼纠纷解决方式的理论依据主要是：

1、实现纠纷主体的利益平衡。通过诉讼方式解决的纠纷要求分清是非对错，双方当事人在对抗性的程序中以攻击和毁损对方为手段谋求各自的最大利益。而以利益平衡为基点的非诉讼纠纷解决方式则注重协商和调解，以交易和对话获得双赢和整体利益的最大化。后者在当代世界已成为社会主体对纠纷解决的新理念和重要需求。非讼方式整体地考察事件背后复杂、长远的社会关系，而不是仅就事件本身的是非曲直作出简单判断。非讼方式以通情达理的对话和非对抗的周旋在和解与妥协中解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系，有利于维护共同体的凝聚力和社会的稳定。