一、WTO对知识产权诉讼证据问题的启示

1995年1月1日，被称作“经济联合国”的世界贸易组织（WTO）正式取代关税与贸易总协定（GATT）。WTO突破了GATT原有货物贸易的框架，将服务贸易和知识产权等当代国际贸易新领域纳入其中，并达成《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）。TRIPS的产生既体现了国际贸易在知识经济时代的发展，同时又加强了知识产权执法与保护的国际化。WTO具有一套严格的争端解决机制，加大了各协议实施的强制性。TRIPS作为WTO的文件之一，具有难以抗拒的国际强制力。这种国际强制力通过最惠国待遇的中介直接影响各成员国的经济利益。各成员国因此纷纷修改国内法律，以符合TRIPS的要求。实际上，自1996年2月9日美国与日本爆发录音制品纠纷以来，WTO争端解决机构（DSB）已受理了19件因不符TRIPS要求而产生的知识产权纠纷，占DSB受理纠纷总数的10.3%。[1]在19件知识产权纠纷中，因成员国知识产权执法和诉讼程序违反TRIPS规定引发的又有4件，占21.1%。对于即将迈入WTO大门的中国而言，审视国内法律与TRIPS的不协调并及时作出修改，不仅必要而且必须。

随着知识经济时代的到来，知识产权诉讼日益增多。中国加入世界贸易组织后，将全面履行自己在知识产权领域承担的权利和义务，恪守TRIPS协议的规定。这对我国的知识产权诉讼将产生深远的影响。TRIPS第三部分分五节专门规定了知识产权执法的内容，其中有关证据披露的部分充分考虑到知识产权权利性质的特点，有利于保护权利人的知识产权。我国现行有关证据披露的法律规定同TRIPS相比尚有一定差距。

鉴于知识产权诉讼证据问题，是制约和影响当前知识产权审判事业深入发展的重要课题之一，其除具有一般民事诉讼证据的共性之外，还具有其自身特点，积极开展这方面的理论与实务研究，对于深化审判方式改革，提高知识产权审判工作水平具有重要意义，[2]本文将就TRIPS对知识产权诉讼证据披露规则的影响进行探讨。所讨论的知识产权诉讼主要是指知识产权民事诉讼，所论述的证据披露规则是指规定证据披露主体、方式、时限及其后果的制度总称，包括法律、司法解释和审判规程等。由于证据披露规则并非一个十分确定的概念，不同法律传统和诉讼模式的国度都有不同的规定和解释，本文主要围绕TRIPS的有关规定，同时参照具有代表性的英美法系理念进行介绍。因此，本文并无意就证据披露规则展开全面论述，对构建中国知识产权诉讼证据披露规则的尝试也主要围绕TRIPS的有关规定。

二、        TRIPS关于证据披露规则的规定[3]

TRIPS关于证据披露规则的规定主要集中在第43条。该条对当事人举证义务及举证时限等作了规定。这些规定对实现审判公正、提高审判效率具有重要作用，对我国正在进行的法院审判方式改革也将产生重要影响。

TRIPS第43条第1款规定，如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出另一方当事人控制着证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。该规定表明，一方当事人指出必须提交法院的、对其有利的重要证据被另一方当事人所掌握，法院有权要求另一方当事人提供该证据。需要说明的是，TRIPS在该款中，并未强调主张其重要证据被对方掌握的当事人应履行举证义务。实际上，当事人在很多情况下不可能举出其重要证据被对方掌握的证据，而只能是“指出”。是否责令另一方当事人提供，这属于法官的自由裁量权范畴。该款是知识产权民事诉讼中的一般规定，TRIPS还专门在第二部分第34条就方法发明的举证责任作了特别规定。TRIPS第34条第1款规定，在侵权民事诉讼中，如果专利的内容系获得产品的方法，司法当局应有权责令被告证明其获得相同产品的方法不同于该专利方法。

TRIPS第43条第2款规定，如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，就已经出示的信息（包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述），作出初步或最终确认或否认的决定。该款对当事人提出了举证时限的要求，当事人必须在合理的期限内举证，否则法院将根据已有信息作出裁决。法庭审理中，经常有当事人对其主张虽不能举证，但却当庭表示庭后可以提交相关证据。根据TRIPS的该款规定，若该当事人不能在法庭规定的合理期限提交相关证据又不能说明正当理由的，法院有权作出裁判。对于是否贯彻该款规定，成员方享有自由决定权。

TRIPS除了上述规定外，对当事人起诉时的举证义务、侵权人的信息披露义务及有关证据保全的临时措施也作了相应规定。这些规定都是TRIPS关于证据披露规则的组成部分。

TRIPS第42条规定，被告应有权获得及时的、足够详细的、包含权利主张之依据的书面通知。应正式赋予程序中的当事各方证明其权利主张以及出示一切有关证据的权利。该条通过程序性要求来保障诉讼公正，确保当事人有充分机会举证。该条规定要求在法院送达给被告的书面材料中应包含详细具体的权利主张依据，以便被告准备应诉，这实际上明确了原告在提起诉讼时的举证义务。该条的规定为建立我国知识产权诉讼的庭前证据交换制度提供了一定的依据。

TRIPS第47条规定，成员可规定，只要并非与侵权的严重程度不协调，司法当局均应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。该条规定了知识产权权利人的获得信息权。这意味着权利持有人可以依靠司法当局获得必要信息，得知侵权商业链上的其他侵权人，如侵权商品提供者、销售者以及其他涉嫌侵权者，以从源头制止侵权行为。《最高法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定了网络服务提供者应著作权人要求，提供侵权人网络注册资料的义务。该规定就体现了TRIPS第47条关于信息权内容的精神。TRIPS第47条的要求并非强制性的，由成员方自行决定是否作出该规定。

TRIPS第50条第1款规定，为了保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施。该条第2款规定，如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求，采取临时措施，尤其是在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。两款规定中，前者是司法当局主动采取，后者则是司法当局应当事人请求采取。该规定对及时保存和固定可能灭失的证据，充分保护权利人利益具有重要意义。上述条款实际上也是为实现第43条第1款而规定的保障性措施。2001年7月1日生效的《专利法》和正提交全国人大常委会审议的《商标法》草案均规定了有关“诉前责令停止侵权行为”和“财产保全”的临时措施，对证据保全尚缺少有关临时措施的规定。这与TRIPS第50条的最低要求仍有一定差距。

三、英美法系与大陆法系有关证据披露规则的比较

截至1999年5月31日，WTO的成员已达135个，并有20多个国家和地区申请加入。TRIPS的制订经过了不同法系的各成员反复磋商。故探讨TRIPS关于证据披露规则的内容，就有必要了解英美法系和大陆法系有关证据披露的做法。

英美法系实行以当事人主义为核心的民事诉讼模式。该模式赋予双方当事人平等的诉讼地位、诉讼权利与义务，最终的裁判就建立在双方当事人对抗作用的基础之上。英美法系的证据披露规则主要是在当事人之间发挥作用，当事人享有要求对方披露证据包括对该方不利证据的权利。由于庭审活动往往是一次集中审理进行，英美法系的证据披露成为庭审活动中言词辩论得以正常进行的前提和基础。在20世纪70年代以后，美国出于更加公正、迅速和廉价地解决纠纷之目的，先后对证据披露规则进行了几次修改，直接导入了自主开示规则。新规则将证据的开示义务化，要求当事人双方应尽早和自动地将与案件有关的基本信息提供给对方，并规定了懈怠开示的严厉制裁。[4]

美国证据披露的方式有多种，其中重要一种就是“要求提供文书及其他实物证据”。这种要求披露证据的方式是在文书和其他实物证据为对方当事人或诉讼外第三人所有、保管和控制时所采用的。“现代证据披露规则使当事人之间在诉讼一开始就能够有发现文书的途径，而不必等到法院发出命令。请示的一方当事人只要提出要求，对方便可提供不属于特权性质的以及在该方当事人占有或控制之下的具有关联性的文书或资料。关键问题在于何种书证属处于一方当事人的控制范围之内。控制很明显并非必须属于合法有效的控制。假如一方当事人处于对占有文书的个人或机构具有影响的地位，那么，该方当事人将被视为文书在其控制之下。”[5]被要求提供的文书包括文字、图画、图表、地图、照片，以及其他数据汇编等。一方当事人基于调查、测定、测量、拍照、试验等需要可以进入对方当事人的土地或不动产范围。当事人向对方提出的书面要求，应逐条或分表表明将被调查的项目，并较为精确地记述各个项目，同时应指定进行调查或作出相应所为的地点和方式。允许提出证据的合理时限由法官与双方律师共同协商，并以审前裁定的形式确定。此后，任何一方要求引入新的争执点或提出新证据，都必须得到法院的准许。

大陆法系实行以职权主义为核心的民事诉讼模式。该模式以法官的诉讼行为为主导，依法官的主动行为而展开，不强调当事人双方在诉讼中的对抗作用。大陆法系的法官对事实的认定主要取决于庭审阶段的职权调查，当事人之间的对抗远非英美法系那样激烈。

在德国民事诉讼的证据披露程序中，一方当事人通常无权要求对方当事人披露有关证据，而要获得法官的许可或由法官凭借职权命令当事人提供有关证据。当事人向对方收集和调查证据的范围极为有限，这与美国的民事诉讼程序大相径庭。尽管如此，《德国民事诉讼法》仍规定，若一方当事人肯定有关书证在对方手中时，可向法院申请命令，要求对方提交该书证。另外，在对方当事人有义务提交有关书证时，可以直接要求该方提交。如债务人在清偿债务后有权直接要求债权人交还借据。在1877年《德国民事诉讼法》的制度安排下，法官边审理边确定争议焦点，一旦出现新的事实和请求，则不得不拖延开庭审理，诉讼效率比较低下。1976年德国《简化诉讼程序法》改变了这种状况，它将证据的随时提出主义改为适时提出主义，强化了证据的失权性。该法不仅规定了举证时限，还规定如果当事人在法庭上提出事先未告知对方当事人的证据，法官可根据情况不予采纳。[6]