对以上情况应当如何处理?即被申请人拒不协助法院进行证据保全应当承担什么法律后果?目前对此问题有两种观点。一种观点认为,被申请人应当承担败诉的法律后果,理由是:被申请人拒不协助法院保全证据的行为足以表明被申请人存在被诉行为,因为被申请人的行为表明被申请人未诚实守信地进行诉讼,法院没有理由相信被申请人的事实主张和抗辩,因此被申请人应当承担败诉的法律后果。另一种观点认为,首先,根据我国《民事诉讼法》第一百零二条的规定,被申请人不协助法院采取证据保全措施的往往构成拒不履行已经发生法律效力的民事判决、裁定的行为,属于妨害民事诉讼的行为。如果被申请人的行为构成拒不履行已经发生法律效力的判决、裁定的行为的,法院可以根据情节轻重,对行为人或单位的主要负责人或直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任;其次,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定,“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”根据这一规定,被申请人不协助法院的证据保全措施的,法院可以根据案件的具体情况,推定申请人就待保全证据提出的事实主张成立。我们赞成第二种观点。上述计算机软件侵权纠纷案件的一、二审法院均认为,被告三锐公司持有SR2000软件的源程序且无正当理由拒不向法院提供,由于原告主张SR2000软件源程序系对原告软件源程序的复制、修改,因此法院推定原告的事实主张成立,即推定SR2000软件源程序构成对原告软件源程序的复制、修改。
(四)法院内部机构在证据保全过程中的协作问题
现阶段,证据保全裁定的作出与证据保全裁定的执行由法院内部不同的部门负责。有的法院由立案庭或负责审理知识产权案件的审判庭裁定证据保全,由执行庭采取证据保全措施;有的法院由负责审理知识产权案件的审判庭裁定证据保全,由立案庭采取证据保全措施。目前比较普遍的现象是,审判庭不熟悉保全措施,其他部门不十分清楚被保全的对象。因此在证据保全过程中,由于负责采取证据保全措施的人员不熟悉被保全证据的特性和具体要求,因此实际保全的对象往往与当事人申请保全的对象有一定差距,证据保全的效果不尽如人意。为确保证据保全措施及时、有效,需要建立部门间的协调机制,在证据保全过程中充分发挥各部门的整体合力。由于申请人对其申请保全的证据比较清楚,由申请人到场指认被申请保全的证据有助于法院完全针对申请人的申请进行证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条第二款规定,人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。根据这一规定,法院可以根据案件的具体情况,要求各方当事人到证据保全现场,协助法院采取证据保全措施,法院也可向双方当事人公开证据保全措施、保全过程、保全对象、保全方式。这样既可以避免被申请人对证据保全措施的程序公正提出异议,也可以避免证据保全措施损害被申请人的合法权益(如泄露被申请人的商业秘密等),还可避免申请人对被保全对象与申请保全对象的一致性提出异议。
(五)充分发挥技术专家在证据保全措施中的作用
知识产权诉讼中的证据保全,特别是发明专利侵权纠纷案件、计算机软件侵权纠纷案件的证据保全,涉及到较强的专业技术问题,单纯依靠审判人员的力量往往难以达到证据保全的要求。因此,吸收相关领域的专家参与这类案件的证据保全很有必要。目前有关法律、司法解释对专家参与证据保全措施没有明确规定,实践中各法院的做法不统一,不规范,既影响了司法效率,又不利于树立司法权威,也不利于维护司法公正的形象。我们认为,法院可以与各种专业技术协会、专业技术鉴定机构加强联系,通过这些协会和机构确定参与证据保全的专家。法院应当制定相应规范,特别是要明确专家参与证据保全的权利、义务,规范专家参与证据保全的程序,确保专家中立、公正地参与证据保全。
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