证据保全申请人如何表明其申请具备证据保全实质要件的要求?对此,国外有关规定可以作为参考。英国民事诉讼中的Anton Piller命令属于证据保全命令,这一命令被认为是Denning勋爵在1976年的判例中首创。该命令是指,法院命令被告允许原告或原告的代表进入被告的地方进行搜查,并拿走物件、文件或资料(如电脑资料),以便保留有关证据。英国法院改革后,在1999年4月26日民事程序规则中,Anton Piller命令的正式名称改为“Search Order”(搜查令)。[3]在英国法上,原告申请Anton Piller命令必须以宣誓书提供一个全面与坦率的陈述。[4]这一陈述是对申请Anton Piller命令的四个先决条件的陈述。第一个先决条件是,有一个极强的表面诉因。如,原告应在宣誓书中讲明他/它对某种产品的专利/版权,且市面出现大量假货,表示专利/版权正被侵犯。原告任命私家侦探(一般的做法),发觉被告在制造或/出售或/储藏冒牌货。如果原告有足够资料/内容,看来原告可以符合这一先决条件。第二个先决条件是,对原告造成极严重损害。原告必须说服法官,如不给予Anton Piller命令,会造成“极严重损害”。可以肯定地说,英国法院心态上是接受侵犯知识产权与类似的案件是会对原告造成极严重损害。[5]涉及违反专利/版权,法院一般是不必原告多讲也会认为造成极严重的损害。如果第三者会受到假货/次货的严重损害,原告不妨去陈述,则符合这个先决条件应无疑问。第三个先决条件是,被告拥有这种相关罪的资料/文件/东西而且有危险被毁灭。[6]在Jeffery Rogers V Vinola (1985) FSR 184一案中,法院认为,“本院完全拒绝以下提议,即在寻求Anton Piller命令时,无须调查没有该命令,侵权资料或证据被毁灭是否有现实可能性的问题。任何寻求Anton Piller命令的申请人必须向法院提交其拥有的所有信息,这些信息是与被告情况有关的且能表明没有Anton Piller命令,可以获取的材料将会灭失的各种可能性。”[7]第四个先决条件是,对被告影响的考虑。[8]Anton Piller命令对被告肯定有影响,原告在这方面少讲为佳,但仍有些这方面的陈述经常出现在原告的宣誓书中。一是原告是否聘用“监督律师”,二是原告讲明要搜查/拿走的文件、资料或物品等均依法不享有“自证其罪[9]”的特权[10]。
日本民事诉讼法持同样的观点。“在终局性地确定实体权利关系的判决之前,暂且作出的保全处分或在诉讼程序进行中所提出的其它申请是否许可的决定,法律上往往只要求稀明就可以。因为对这些都要求达到证明的程度不仅从时机上讲毫无意义,而且还会由于派生出来的问题而延误案件的审理。稀明是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度,但提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。”[11] 如,以涂改医生疹疗记录之虞为理由申请证据保全,需要以具体事实稀明足以推定有涂改之虞的才允许。[12]《日本民事诉讼法》第三百四十五条规定,对保全证据的理由应加以稀明。[13]
(三)被申请人不协助法院的证据保全措施应当承担的法律后果
司法实践中,有的被申请人不按照证据保全裁定要求的时间、地点向法院提供被保全的对象,有的被申请人不按证据保全裁定规定的时间、地点协助法院对被保全对象进行查封、扣押、复制等等。如,2001年,上海市第二中级人民法院受理杭州英谱科技开发有限公司诉上海三锐科技有限公司、金顺昌计算机软件著作权侵权纠纷一案。在诉讼过程中,原告向法院申请对两被告处的SR2000软件源程序和目标程序进行证据保全,法院通知被告三锐公司的法定代表人到法院,依法送达证据保全裁定书,并要求该法定代表人随法院执行人员一同前往被告处,协助法院对SR2000软件源程序和目标程序进行证据保全。该法定代表人先表示同意法院的要求,且未向法院说明源程序已丢失,但是当法院执行人员准备前往被告三锐公司时,该法定代表人以接电话为由离开法院,故意逃避法院采取证据保全措施。法院立即前往被告三锐公司所在地,但该处既无被告三锐公司的牌匾,又无人应门。事后,法院多次电话联系被告三锐公司的法定代表人及被告金顺昌,均没有回应,致使法院无法进行证据保全。
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