第一，我国《民事诉讼法》没有将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”规定为诉讼证据保全的前提条件之一。我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，人民法院应当调查收集”，因此，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是人民法院调查收集证据的前提条件之一。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形之一是，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集”。因此，根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是当事人申请法院调查收集证据的条件之一，而非证据保全的条件之一，法院调查证据和证据保全是两种不同的诉讼制度，不能相互混淆。因此“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不是知识产权诉讼证据保全的实质要件之一，如果将其作为当事人申请证据保全的条件之一，就抬高了申请证据保全的门槛，不利于加强知识产权的司法保护。

目前的问题是，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定，诉前保全证据的申请状应当载明的第（四）项内容包括，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”，那么知识产权诉讼证据保全的申请人是否应当在证据保全申请书中对其本人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据予以具体说明？我们认为，在最高法院的上述商标法司法解释修改之前，对于商标侵权纠纷当事人的证据保全申请应当按照上述商标法司法解释的要求予以审查，但不能将上述商标法司法解释的规定扩大适用于其他类型的证据保全案件。

（二）当事人对申请证据保全的实质要件是否承担举证责任

证据保全申请人对申请证据保全的实质条件的存在是否应当举证予以证明？目前对此问题有不同认识。第一种观点认为，证据保全申请人只要在证据保全申请书中向法院提出以上实质要件存在即可，无需举证，也无需作进一步说明，因为证据保全的实质要件的具备是显而易见的。如，双方当事人存在软件侵权纠纷、请求保全的软件容易被删除、请求保全的软件对案件事实有证明作用、请求保全的软件在被告的电脑中等等是不证自明的，因此证据保全申请人对证据保全的实质要件是否具备无需举证，也无需作进一步说明。第二种观点认为，证据保全申请人应当对证据保全实质要件的存在承担举证责任，申请人应当提出合法有效的证据证明其申请符合实质要件的要求，因为当事人的申请与实质要件的具备不能划等号，实质要件的具备往往并非显而易见，如，被申请人是否存在被控软件侵权行为并非不证自明的事实，而需要相应的证据加以佐证。因此，申请人应当证明其申请符合实质要件的要求，否则会降低证据保全的条件，造成滥讼和司法资源的浪费。第三种观点认为，证据保全申请人对其申请是否符合实质要件的要求不承担举证责任，但应当对其申请具备实质要件予以充分说明，以促使法院对申请人的申请极可能具备实质要件形成内心确信。我们赞同第三种观点。理由如下：

第一，证据保全是法院介入当事人之间所进行的调查取证活动，法院的介入可能导致当事人在收集证据的能力和手段上的失衡，因此处于中立地位的法院应当审慎对待当事人的证据保全申请，不能因当事人自认为其申请符合证据保全的实质要件的要求，法院就认定当事人的申请成立。法院对证据保全申请应当从严把握，避免在收集、固定证据上造成对当事人的程序失衡。第二，要求当事人对证据保全的实质要件承担举证责任没有法律依据，而且当事人申请证据保全往往就是因为没有掌握有关证据，因此要求当事人对此承担举证责任实际上就抬高了证据保全的“门槛”，使当事人申请证据保全无门。第三，要求申请人对具备证据保全的实质要件予以充分说明既是可行的，又是公平合理的。所谓“充分说明”，是指申请人应当提供其掌握的合法有效的证据线索或初步证据以及相应的理由，并据此对证据保全实质要件的存在予以说明。法院可以参酌申请人的“充分说明”，审查认定证据保全的实质要件存在的可能性。如法院认定证据保全的实质要件极可能存在，即可认定当事人的证据保全申请符合实质要件的要求。最高人民法院也认为，“对申请诉前证据保全措施的审查，又不同于申请停止有关行为措施的审查，条件不能过于苛刻，符合法律和司法解释规定条件的，即应及时作出裁定。[2]”这一观点与我们的看法是一致的。