证据保全是对可能灭失或以后难以取得的证据及时加以收集、固定和保护的法律制度。证据保全的目的是确保证据材料能够提交法庭，并在法庭主持下交由各方当事人质证，以便法院查明案件事实。证据保全制度的设立是诉讼制度实现程序公正、实体公正、诉讼效益的内在要求。根据证据保全的主体的不同，证据保全可以分为法院进行的证据保全与公证机关进行的证据保全。前者是指法院对有可能灭失或以后难以取得的、对案件有证明意义的证据，根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施，预先对证据加以固定和保护的制度。后者指公证机关根据当事人的申请，采取公证形式来保全证据。[1]由于知识产权纠纷案件具有取证难的特点，因此当事人往往申请法院进行证据保全，而法院是否采取证据保全措施在一定程度上就成为当事人能否胜诉的关键。近年来，知识产权诉讼当事人申请证据保全的案件呈上升趋势，同时这类案件也逐渐暴露出一些亟待解决的问题，及时解决好这些问题成为提高知识产权审判质量和效率的一个重要环节。因此，本课题针对当前知识产权诉讼当事人申请法院证据保全中的突出问题进行探讨，并提出解决问题的具有可操作性的基本思路和方法，期望本课题的研究有助于法院审查判断知识产权诉讼当事人的证据保全申请，以及正确及时地采取证据保全措施。

一、知识产权诉讼证据保全的司法实践

证据保全制度是我国民事诉讼中的一项重要法律制度，我国多部法律、司法解释对其作出了规定。如，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五章专章规定海事证据保全。《中华人民共和国仲裁法》对仲裁程序中的证据保全作出了规定。《中华人民共和国公证法》对公证机关的证据保全作出了规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条对申请证据保全的期限、申请证据保全的担保作出了规定；第二十四条对法院采取证据保全的具体措施作出了规定。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》对商标侵权纠纷的当事人申请诉前证据保全的条件作出了规定。

据不完全统计，在上海法院2001年至2003年受理的知识产权案件中，当事人申请证据保全的案件占受理案件总数的比例分别为15%、17%、10%。当前，知识产权诉讼证据保全案件比较多的原因主要是：第一，知识产权诉讼中的证据往往具有易失性，如计算机网络传播的信息、计算机软件、数据库、商业秘密、财务帐册等等很容易被篡改和删除，当事人收集、固定、提供证据比较困难，因此当事人往往通过申请证据保全的方式加强已方的证据。第二，为进一步加强知识产权的司法保护，我国修订后的著作权法、商标法以及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》规定，当事人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，同时进行证据保全。因此，在法律规定趋于完备，证据调查相对困难的情况下，当事人往往通过申请证据保全的方式加强已方证据。

可以预见，随着知识产权权利人司法保护意识的增强，诉讼策略的改进，以及法院证据保全的进一规范化，知识产权诉讼证据保全案件的数量还会进一步上升。

二、当前知识产权诉讼证据保全案件中亟待解决的若干问题

（一）“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否为申请证据保全的实质要件之一。根据我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，申请人申请证据保全的实质要件是：1．申请人与被申请人之间极可能存在争议的法律关系；2．证据可能灭失或以后难以取得；3．请求保全的证据对待证事实有证明作用；4．调查、收集被请求保全的证据的线索。需要讨论的是，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定，诉前保全证据的申请状应当载明的第（四）项内容包括，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”，其他法律、司法解释没有这样的规定，那么“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否应当成为知识产权诉讼证据保全的实质要件之一？对此，我们认为，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”不是知识产权诉讼证据保全的实质要件之一，理由如下：