2．3．2，   保护在先权原则分析

在一个充斥着视个人利益最大化为终极追求的‘理性人’的世界，滥用程序权利频繁发生。典型如对商标的注而不用甚至恶意抢注。商标权对抢注商标在第31条专门作了预防性规定：‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。’保护在先权原则在解决知识产权权利冲突中具有重要司法价值。征求意见稿的短短十几个条文中有超过一半直接或者间接和在先原则有关。但是笔者认为，坚持保护在先权原则对裁量知识产权冲突尽管是必要条件，却还不是充分条件。没有其他原则的共同适用，保护在先权原则是不尽完善的。

2．3．2．1，  适用范围的立法限制

首先，对保护在先权原则的范围在知识产权法中受到了明显的限制。例如，专利法第二十三条规定‘授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。’同样的限制条件并未出现在第二十二条对发明和实用新型专利权的授权规定中。从专利法文字推断，与在先权利发生冲突并不构成发明和实用新型专利权的授权障碍。尽管在最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第十五条中补充规定‘法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。’但由于司法解释的法律效力显著低于法律，且《立法法》有明确规定在下位法没有得到特别授权时上位法优先适用。权利冲突尚待裁量，法官却要先面对法律冲突，似乎有乱上添乱之嫌。

2．3．2．2，   在先权适用范围的比较分析

在先权本身是个难以确定的概念。对于在先权的范围如何确定，就这一点世界各国立法者的理解都不相同。世贸组织的知识产权协议第16条第1款虽然把"不得损害已有的在先权"作为获得注册和使用商标的条件，却没有具体明确在先权的范围。据郑成思先生介绍，在巴黎公约的修订过程中和在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，对在先权比较一致的意见认为至少应包括：(1)已经受保护的厂商名称权（亦称"商号权"）；(2)已经受保护的工业品外观设计专有权；(3)版权；(4)已受保护的地理标志权；(5)姓名权；(6)肖像权；(7)商品化权[v]。日本1997年实施的商标法第29条规定，作为商标注册申请如果与申请日之前他人的专利权、实用新型权、外观设计权、著作权等发生抵触，则其抵触部分不能取得注册。德国商标法对在先权也采取了列举的方式。由上可以推论，国际立法普遍并未采取不加区别把所有民事权利都作为在先权利的模式。

我国现行法律中对在先权范围进行列举的规定见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条：专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。和日本的立法模式一样，中国采用的也是列举加兜底的方式，不能推论所有权利都属于在先权。更值得注意的是，上述若干规定第十六条效力仅仅针对专利法第二十三条（即只涉及外观设计专利），只字不提在同一规定中紧邻的第十五条中在先权利。那么立法者对发明和实用新型专利不得冲突的在先权范围究竟做何打算就不得而知了。

可以进一步探讨的是，正由于法律对在先权的范围采取了法定主义模式，法律规定以外的新型民事权利面临不被法官认可。而现实情况却是，随着社会的日新月异，新的权利种类不断增多（如正在争议中的形象权和网络虚拟财产权等）。加之法律是主观认识对客观世界的能动反应，是人类协调自身和客观现实的产物。立法的一般规律是落后于社会现实而不是领先，要求立法能够领先于客观现实是不符合实际的。如果一种新型民事权利未及被立法者纳入成文法，但法官在个案中不给予保护又显失公平，自然将引发如何审判的难题。在先权的法定主义对法官的辩证思维无法提供帮助。