但是法律除了公正以外毕竟还有其他重要目标。法律经济学的兴起和发达进一步证明了社会发展对效率的强烈渴望。实践证明,单纯追求遵循法律目的,诸如保护商标在先使用等制度难免产生诸多不利市场发展的因素,例如真正的权利主体常常要通过不断的诉讼才能确定。而商标权的适用地域和专利权的保护范围未经过审批和公示的也难以明确。模糊的权利外观将使权利的行使和转让带有很大的盲目性及不确定性,造成双方交易行为伴随很大的交易风险。而交易方对标的权利外观要进行彻底调查所需的调查成本将足以使绝大多数交易成本超过交易收益。效率的极大降低使交易在经济上变得不可行。产权不清晰严重影响现代市场不可或缺的高效运转。‘这种权利的不确定性是使用原则(保护在先权利原则)的致命弱点。[ii]’相反,主张通过行政程序才能产生权利的法律形式主义把专利申请、注册商标的审批和商号登记等形式要件作为权利成立及生效的前提。审批、登记和对外公示使得权利外观变得清晰,且能为相关公众及时查知。法律形式主义迎合了市场对产权清晰和高效运转的需要,终于在世界各国大行其道。
2.2, 天平的失衡与恢复
尽管知识产权制度的形式主义满足了现代社会对产权清晰和市场高效运转的渴望,却是以牺牲公平为代价的。以商标为例,‘注册原则本身也隐含了某些不合理的因素,鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用…...既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾”的注册商标的激增,又赋予注册人一种无须其努力维持的先入权。凭借这种权利,注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品相同或类似的商品上,申请注册或者使用与其核准注册的商标相同或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势,产生权利分配上的不公平。[iii]’相比之下‘使用原则注重实体公正,保护使商标具有价值的人的利益。因此,从法律的固有价值——公正出发,注册商标的保护需要从商标的使用中获得正当性证明。[iv]’为了平衡公正和效率的冲突,世界各国在知识产权制度中先后确立以登记和审批为标志的形式主义的同时也引进了保护在先权利的司法理念,以此弥补纯粹的形式主义带来的公正缺失。
我们有理由说,知识产权制度选择形式主义并非因为形式主义是完美的,形式主义是人们无法寻求到立法的完美答案才退一步作出的次优选择,或者说只是没有选择的选择。形式主义具有自身永远无法填补的缺陷。尤其是当若干都具有形式合法性的权利发生冲突时,如果不对形式主义的适用作出限制,将陷入从形式到形式的死循环。为弥补在授权阶段奉行形式主义造成法律天平对公平正义的过度偏离,在知识产权权利冲突的司法裁量中尤其需要明确遵循法律目的原则。
2.3, ‘遵循法律目的’与其他法律原则的关系
2.3.1 诚实信用原则分析
诚实信用原则是民法中的帝王条款,君临大陆法系诸多民法典。从根本上说,诚实信用原则与遵循法律目的原则是根脉相连的关系。但两者之间并不是简单的同义反复,而是互相证明彼此映照。从很大程度上说,诚实信用作为一项原则直接来源于法律对既存社会道德的提炼与转化,是法律对人们普遍接受的基本行为准则的直接认可。诚实信用观念自发存在于绝大多数社会成员的主观之中。而‘遵循法律目的’则是为法官量身定做的原则。普通公众既难以探究何为法律目的,也无法理解遵循法律目的与形式合法的差别和冲突。对遵循法律目的原则的运用需依赖法官在面对两个甚至以上都具有一定合法因素的权利相互冲突时,根据自己对法学理论的职业理解为尺度作出衡量。
诚实信用原则本身抽象性很高,存在着狭义和广义的不同理解,容易导致当事人和当事人之间,当事人与法官之间的歧义。而诚实信用原则的本来功能就是补充具体法条的不足,所以在各方对诚实信用含义产生理解分歧时求助具体法条常常无济于事,这也就是最高院征求意见稿对诚实信用原则辅以保护在先权原则和公平竞争原则以进一步明确和解释前者的立法目的。但是诚实信用原则如此抽象,使得保护在先权原则和公平竞争原则辅之左右仍有不足,尚需遵循法律目的原则填补缺漏。