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| 作者： 来源：北京第一中级人民法院 日期：2006-8-20 12:39:23 |
被上诉人大圣文化传播公司的答辩意见为：答辩人基本认同原审判决。上诉人混淆了出版者与经营者的主体关系，出版者依照著作权法对音像制品内容是否合法审查，但不承担市场经营风险，内容合法的光盘(裸盘)并不能成为商品在市场流通，而答辩人作为经营者负责对唱片进行包装设计、宣传策划，使之成为商品在市场流通，承担了全部市场风险，对歌手罗林个人专辑《刀郎》在全国(新疆省除外)的成功发行付出了创作性的劳动，有权依照法律起诉侵权人，主体适格。二、上诉人擅自使用与答辩人独家经营的知名音像制品《刀郎》相同的名称、近似的包装装潢、相同的广告宣传语、近似的歌词本;擅自使用表演者的艺名，使购买者误认为是歌手刀郎(罗林)的个人专辑，已造成混淆，构成不正当竞争。“刀郎”作为表演者罗林的艺名具有人身专属性，特指罗林本人，而不是对社会公共财产的不正当垄断。三、上诉人承担公开赔礼道歉、消除影响的侵权责任具有法律依据。《民法通则》第一百三十四条规定消除影响、赔礼道歉，因上诉人的侵权行为已经造成与答辩人经营的知名商品的混淆，产生了严重的不良社会影响，只有在媒体上公开赔礼道歉才能消除这种社会影响。四、上诉人继续销售侵权制品，二审判决应增加赔偿数额。被答辩人公开散发的宣传品上标明《庆祝西域刀郎正版发行超过100万》，根据诚实信用原则，因上诉人没有举证反驳，应认定其销售数量为100万。故请求维持一审判决。
原审被告潘晓峰未提出上诉，亦未提出意见。
原审被告图书大厦公司同意一审判决。
本院经审理查明以下事实:原审法院认定的以下事实正确。2003年底至2004年初，《刀郎－2002年的第一场雪》（以下简称罗林专辑）歌曲专辑CD光盘出版发行，该专辑收录了歌手罗林以“刀郎”作为艺名演唱的“2002年的第一场雪”等12首歌曲，包装上标有天津音像公司出版，新疆德威龙音像公司出品，大圣文化传播公司先之唱片总经销字样，封面文字和图案设计者是大圣文化传播公司。罗林专辑封套以灰、蓝、白色调为主，平版印刷，包装盒画面主体是雪花飘落中的蓝天雪山，其上纵向排列有深蓝色“刀郎”大字，字下有横向汉语拼音“Daolang”，封面左上角等处有横向蓝底白字“2002年的第一场雪”、“歌喉征服西域的传奇歌手2004年首张个人专辑”字样。封套背面上部为歌曲目录，标有“2002年的第一场雪”等12首歌曲；下部为雪山图案。上下部之间除标有出版单位、出品单位、经销单位名称以及策划、监制等署名外，还标有音乐总监“罗林”，配器“刀郎”等字样。封套侧面均标有“刀郎”和“2002年的第一场雪”字样，其中“刀郎”二字比较突出。该专辑内附折叠成方形的歌词本，封面图案以及文字内容与光盘封套正面相同。
2004年6月，收录有歌手潘晓峰演唱歌曲的名为《西域刀郎－2004年寻找玛依拉》CD光盘专辑（以下简称潘晓峰专辑）出版发行，该专辑封套标有民族音像出版社出版，北京经典世纪文化发展中心制作，飞乐影视制品公司发行等字样。其封套画面以黑、黄、红、白色调为主，正面是晚霞映衬下的雪山，中间有横向黑色“刀郎”大字，为凸版印刷；“刀郎”二字的左上角有红色纵向印章状“西域”小字；中上部是横向文字“2004年寻找玛依拉”，下方是“歌喉征服西域的传奇歌手2004年震撼出击”小字。该专辑封套背面上部为歌曲目录，共有11首歌曲，为纵向印刷，中间标有出版单位、监制内容，其中编曲为四毛、潘晓峰，合声和吉他为潘晓峰。潘晓峰专辑内附有折叠成方形的歌词本，其封面画面与封套画面相同，歌曲目录中署有《寻找玛依拉》曲作者“石磊、刀郎”，编曲者“四毛”，吉他演奏者“刀郎”；《还等什么》和《无法忘记你》词曲作者和编曲者“刀郎”；《影子》曲作者、编曲者和单簧管演奏者“刀郎”等字样。
大圣文化传播公司在上海市、浙江省等25个省市自治区购买了罗林专辑和潘晓峰专辑。所开具的80余张发票中，有3张将潘晓峰专辑写为“西域刀郎”或“刀郎（西域）寻找玛依拉”，其余多未将“刀郎”和“西域刀郎”明确分开，如“刀郎”和“刀郎（寻找玛依拉）”；“刀郎CD”和“刀郎CD寻找玛依拉”；“刀郎2002年的第一场雪”和“刀郎寻找玛依拉”；“刀郎2002年的第一场雪”和“刀郎2004年寻找玛依拉”；“刀郎”和“刀郎2004”；“刀郎2002”和“刀郎2004”等。其中在大圣文化传播公司购买潘晓峰专辑、写真集的单据上显示“刀郎－2004寻找玛依拉”、“刀郎写真集”字样。
潘晓峰专辑出版发行之后，飞乐影视制品公司发行了潘晓峰第二张专辑《都怪你》、《西域刀郎珍藏全集》（内有《都怪你》CD、潘晓峰专辑CD和DVD、潘晓峰写真集）以及《西域刀郎都怪你》一书，唱片和书籍的外包装上“西域”二字仍以印章状红色字体印刷于“刀郎”二字的左上角，均明显小于“刀郎”二字，但与此前的潘晓峰专辑上的“西域”二字相比有所加大。《西域刀郎珍藏全集》和《西域刀郎都怪你》一书外包装上均印有潘晓峰大幅照片。
在《西域刀郎珍藏全集》的外包装封面上印有“庆祝西域刀郎正版专辑销量超过一百万”字样；《西域刀郎都怪你》一书序中亦称第一张专辑发行量突破40万张，仅用10天就完成第二张专辑，总发行量超过100万张。飞乐影视制品公司在庭审中称此仅为宣传之用，实际销量并未达到上述数量，但未提供其销量的相关证据。大圣文化传播公司支付取证费、律师费等合计9581元。
图书大厦公司共销售潘晓峰专辑1309张，并提供了其中500张的出库单，系通过北京新华图书有限责任公司从北京华能大地音像中心进货，进货单上注明的品名为“刀郎2004年寻找玛依拉”。在庭审过程中双方当事人均认可图书大厦公司已停止销售潘晓峰专辑。
上述事实有《刀郎－2002年的第一场雪》歌曲专辑CD光盘、《西域刀郎－2004年寻找玛依拉》歌曲专辑CD光盘、授权声明、著作权登记证书、销售发票以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：被上诉人大圣文化传播公司以享有的罗林专辑独占发行权对飞乐影视制品公司提起不正当竞争侵权诉讼，因罗林专辑作为商品推入市场后，其独占发行商亦有对产品营销包装、宣传、策划和发行所产生的民事权利和经营风险，其依法有权作为该商品的独占发行权利人对侵犯其商品发行权的侵权人依法主张诉讼权利。上诉人飞乐影视制品公司作为发行同类录音制品的发行商与大圣文化传播公司构成同业竞争者，大圣文化传播公司以原告的身份对其提起不正当竞争侵权诉讼，双方的诉讼主体适格。上诉人飞乐影视制品公司相关主体异议不能成立。
根据查明的事实，罗林专辑早于潘晓峰专辑推向市场，专辑中收录的歌曲具有较强的民族风格，一经推出其歌曲在民间广为传唱，取得了较大的商业上的成功，“刀郎”作为演唱者的艺名已为公众所熟知。罗林专辑以其醒目的“刀郎”字样配以雪域图案设计已经形成了独具特色的知名商品。
潘晓峰专辑晚于罗林专辑推向市场，该专辑所收录的歌曲曲风与后者近似，尤其在专辑包装上故意对“西域刀郎”中的“西域”二字弱化使用，突出放大使用“刀郎”二字，并配以雪域背景，造成了与罗林专辑在视觉效果上的近似，容易使购买者对潘晓峰专辑、罗林专辑产生混淆误认，造成了直接侵占罗林专辑销售市场份额的后果，上诉人飞乐影视制品公司的行为已经构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。上诉人飞乐影视制品公司否认其潘晓峰专辑与罗林专辑在名称、包装、装潢上的近似性缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
上诉人飞乐影视制品公司行为不仅侵犯了大圣文化传播公司的经济利益，其侵权行为所产生的混淆误认也损害了该公司的产品声誉，应当依据我国民法通则的相关规定向大圣文化传播公司赔礼道歉、消除影响。
对上诉人飞乐影视制品公司关于赔偿额提出的上诉请求，本院认为，潘晓峰专辑销售100万张的证据材料的证据效力已为各方当事人所确认，上诉人并未对该证据提出的否认主张提出有效的相反证据，一审法院依据该事实酌情确定本案的赔偿数额理由充分，所确定的赔偿数额适当，本院予以确认。上诉人对此提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
被上诉人大圣文化传播公司主张二审法院对上诉人继续侵权的行为追加赔偿数额，因其未提交相应的有效证据，本院对此不予考虑。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万五千零一十元，由上诉人广东飞乐影视制品有限公司、原审被告潘晓峰负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一万五千零一十元，由上诉人广东飞乐影视制品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 勇
审 判 员 苏 杭
代理审判员 董晓敏
二 О О 六 年 六 月 二 十 八 日
书 记 员 陈 勇
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