（2004）深中法刑二终字第258号

原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李明光，男，1968年10月26日出生，浙江省文成市人，汉族，高中文化，辽宁省柯宝有限公司法定代表人，住辽宁省沈阳市铁西区滑翔路12-2-1-10-1号。因本案于2003年4月3日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。2004年7月2日被取保候审。

上诉人（原审被告人）徐小清，女，1968件4月15日出生，湖北省南漳县人，汉族，大专文化，无业，住深圳市碧岭华庭居碧园三栋11A。因本案于2002年9月14日被监视居住，2003年3月19日转取保候审，同年9月3日被逮捕。2004年7月2日被再次取保候审。

上诉人（原审被告人）龚岷，男，1970年3月6日出生，上海市人，汉族，大学文化，辽宁省柯宝科技有限公司工程师。因本案于2002年9月14日被取保候审，2003年9月3日被逮捕。2004年7月2日被再次取保候审。

被害单位深圳市润天智图像技术有限公司，地址深圳市罗湖区宝岗北路大华厂六楼。

法定代表人江洪，深圳市润天智图像技术有限公司总经理。

诉讼代理人孟良勤，深圳市润天智图像技术有限公司职员。

广东省深圳市罗湖区人民法院审理广东省深圳市罗湖区人民检察院指控被告人李明光、徐小清、龚岷犯侵犯商业秘密罪一案，于2004年5月28日作出（2004）深罗法刑初字第767号刑事判决。被告人李明光、徐小清、龚岷不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审判决认定：1、深圳市润天智图像技术有限公司（以下简称润天智公司）于2000年3月8日成立。2001年4月17日，润天智公司任命徐小清为副总经理。2001年5月，润天智公司聘任被告人龚岷为机械开发部工程师。

2、2001年10月10日，润天智公司自主研制的“润天智超宽幅彩色数友喷绘系统V1.0“经深圳市信息化办公室发出软件产品登记证书。同年11月5日，委托首山雄开发XJ500喷墨打印头控制卡。

3、2002年4月间，沈阳市辽宁金龙电脑喷绘广告有限公司总经理被告人李明光通过向润天智公司购买喷绘机认识被告人徐小清后与其联系，提议被告人徐小清获取润天智公司的喷绘机生产技术资料并带该公司技术人员一起前往沈阳工作，初步商议徐小清的报酬为年薪人民币30万或公司20%的股份。其后，被告人徐小清利用工作之便复制润天智公司喷绘机生产相关技术资料，同时怂恿被告人龚岷及该公司电子开发部工程师马少华一起前往沈阳为被告人李明光的公司生产喷绘机，被告人龚岷及马少华均表示赞同。

4、同年5月10日晚下班后，被告人徐小清指使龚岷在润天智公司拷贝了软件工程师赵某、机械工程师颜某某电脑上的喷绘机生产相关技术资料。5月12日，龚岷将拷贝好的硬盘交给徐小清。5月13日，被告人徐小清、龚岷及马少华三人未办理辞职手续乘飞机前往被告人李明光正在筹备的沈阳市辽宁柯宝科技实业发展有限公司（下称柯宝公司）。徐小清将内含润天智公司喷绘机的相关技术资料的硬盘交予被告人李明光。其后被告人龚岷及马少华开始在柯宝公司工作。

5、同年5月10日，柯宝公司登记申请成立，法定代表人为李明光。同年8月，生产出“赛特”3200数码彩色喷绘机。

6、2002年8月，润天智公司向公安机关报案。公安机关接报后，分别于2002年9月12日、2003年4月3日将被告人徐小清、龚岷及李明光抓获归案。

7、经深圳市知识产权研究会鉴定，润天智公司、柯宝公司两家公司产品涉及光盘所载的软件技术内容相同，具体为核心算法参数文件完全一样；控制打印头板动态连接库相似，而来源完全一样；核心技术的源代码相似，且来源于相同的初始源代码。润天智公司在深圳市信息化办公室登记的喷绘机系统软件和首山雄两者源代码同源；润天智公司和柯宝公司两者源程序问题；同理，首山雄和柯宝公司两者源程序问题。说明“彩神”源代码是润天智公司的技术秘密，柯宝公司生产“赛特”5200数友彩色喷绘机使用了“彩神”源代码。

8、经深圳市中衡信资产评估有限公司评估“彩神数码喷绘机”生产有技术的无形资产价值为人民币630万元，“FLORA-3204彩色数码喷绘机”技术许可使用费的价值为人民币300万元，单机利润为人民币26万元。

据此，原审判决认定：本案中，润天智公司经过立项、组织人员开发了“彩神”数友喷绘机“彩神”源代码的生产专有技术，该技术含有不对外公开、不为公众知悉的技术信息，且该技术信息通过生产、销售，能够为权利人带来经济利益，润天智公司对其采取了保密措施，与公司人员签订了保密协议。据此，该技术属于商业秘密。三被告人盗用权利人的商业秘密生产出产品，其侵犯商业秘密的行为给润天智公司造成了实际损失，但现有证据难以计算其实际损失。因此，该商业秘密的许可使用费人民币300万元应当认定为润天智公司的重大损失。

综上，原审判判决认为：原审被告人李明光、徐小清、龚岷的行为均已构成侵犯商业秘密罪。分别判处被告人李明光有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币100000元；被告人徐小清有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；被告人龚岷有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。

宣判后，三原审被告人不服，均认为自己没有侵犯被害单位的商业秘密，提出宣判其无罪的上诉请求。均认为：一、深研鉴[2003]02号、深研鉴[2004]02号《技术秘密鉴定意见书》缺乏真实性、科学性、合法性，是无效的，不能作为定案的依据：1、鉴定机构和鉴定人不具有鉴定资格，且负责鉴定的专家组成人员身份不明，不能确定这些人具有该技术领域的专业知识。2、公安机关取证不合法。公安机关交给专家组鉴定的柯宝公司的技术资料已被本案的利害关系人润天智公司先接触。不排除润天智公司采取偷梁换柱的手段弄虚作假，误导鉴定人，从而影响鉴定的准确性。3[2003]02号鉴定意见书与[2004]02号鉴定意见书用于比对的样本不同，比对的内容缺乏可比性，深研鉴[2004]02号《技术秘密鉴定意见书》的事实依据与客观事实不符。4、首山雄博士在出具的《关于对“深圳市知识产权研究会技术秘密鉴定意见书深研鉴[2003]02号”的意见》及《关于（深圳市知识产权研究会深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书）的意见》对两份鉴定意见书提出了质疑和反驳，并充分阐述了柯宝公司并没有盗用或侵犯润天智公司商业秘密的专家意见。因此，深圳市知识产权研究会的两份《技术秘密鉴定意见书》均不具有法律效力。而原审判决却对这两份不具有法律效力的证据予以采信，并作为定案的依据，属认定事实错误。上诉人要求委托权威机构进行重新鉴定，以查明本案事实。二、深圳市中衡信资产评估有限公司深衡评[2004]005号《资产评估报告书》不能作为润天智公司损失的证据。

上诉人李明光上诉还称：1、原审判决认定：“被告人李明光提议被告人徐小清获取润天智公司的喷绘机生产技术资料并带该公司技术人员一起前往沈阳工作”；“徐小清将润天智公司的相关技术资料交予李明光”的情节缺乏事实依据，认定事实错误，证据不足。2、辽宁柯宝技术实业发展有限公司生产的彩色数码喷绘机控制系统的软件和硬件是委托浙江大学计算机学院软件研究所首山雄博士开发的技术，是通过正当、合法的方式取得。同时提供了《供货协议》、付款记载清单、《技术开发合同书》、首山雄博士的《证明》、首山雄博士《关于（深圳市知识产权研究会深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书）的意见》、首山雄博士《关于（深圳知识产权研究会技术秘密鉴定意见书深研鉴[2003]02号）的意见》等证据。

上诉人徐小清上诉还称一审审判程序违法：1、检察机关指控犯罪的大量证据没有在庭前出示，而是当庭部分宣读，导致被告人的辩护人没有合理时间对证据质证。2、不允许重要证人首山雄出庭作证，导致对软件侵权的错误理解。

上诉人龚岷上诉还称：原审判决认定2002年5月10日晚下班后徐小清叫龚岷到润天智公司偷拷贝软件工程师赵某电脑上喷绘机生产相关技术资料。而控方的证据是润天智公司软件工程赵某的证言，证实在4月初应该徐小清的要求将润天智公司软件资料拷贝一份给徐小清。原审判决的两组证据相矛盾。2、原审判决认定“……。其后，被告人徐小清利用工作之便复制润天智公司的喷绘机生产相关资料，同时怂恿被告人龚岷及该公司电子开发部工程师马少华一起前往沈阳为被告人李明光的公司生产喷绘机，被告人龚岷及马少华均表示赞同。这一认定缺乏事实依据，也毫无证据证明，原审判决也未查明被告人徐小清是否有过怂恿行为，原审判决的这一认定证据不足。

经审理查明：原审判决认定原审被告人李明光、徐小清、龚岷犯有侵犯商业秘密罪的行为，有三被告人的供述和辩解；证人证言；书证；深圳市公安局计算机安全中心技术分析报告；深圳市知识产权研究会《深研鉴[2003]02号技术秘密鉴定意见书》；深圳市知识产权研究会《深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书》；深圳市中衡信资产评估有限公司《深衡评[2002]048号资产评估报告书》；深圳市中衡信资产评估有限公司《深衡评[2004]005号资产评估报告书》；证明公安机关在搜查、送检本案所涉电子物品时是依照法定程序依法进行的材料、公安机关调取证据的程序及情况说明；扣押物品清单；从上诉人徐小清、龚岷及马少华处查扣的电子物品的电脑打印出的文件，上有三被告人的签名等证据证实，事实清楚，证据确凿，足以认定。

本院认为：上诉人李明光、徐小清、龚岷无视国家法律，以盗窃手段获取并使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。在共同犯罪中，上诉人李明光与同案人密谋，是被盗用的商业秘密的使用人和受益人，是本案主犯；上诉人徐小清非法获取并指使同案人盗窃权利人的商业秘密，上诉人龚岷受同案人的指使参与犯罪，均起次要作用，是本案从犯，依法可从轻处罚。经本院核查，深圳市科技和信息局是深圳市科技主管部门，其负责协助司法机关对侵犯企业技术秘密案件中的技术问题进行鉴定，而深圳市知识产权研究会是社会团体法人，是深圳市科技和信息局的下属咨询服务机构；从深圳市知识产权研究会《深研鉴[2003]02号技术秘密鉴定意见书》、《深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书》的三位鉴定人的身份来看，分别供职于深圳清华大学研究院信息光机电研究所、深圳大学工程技术学院实验室、深圳市电子研究所；从两份鉴定意见所鉴定的内容来看，结合本案的其他有关证据，说明其鉴定内容是客观的。上诉人认为公安机关交给专家组鉴定的柯宝公司的技术资料已被本案的利害关系人润天智公司先接触，但没有提供相关的证据予以证实，该上诉理由不能成立。经审查：深圳市知识产权研究会《深研鉴[2003]02号技术秘密鉴定意见书》所比对的样本一润天智公司提供的载有其公司商业秘密内容的光盘和《深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书》所比对的样本——2001年10月10日润天智公司在深圳市信息化办公室登记的喷绘系统软件，二者内容完全相同，《深研鉴[2004]02号技术秘密鉴定意见书》是对《深研鉴[2003]02号技术秘密鉴定意见书》的补充和完善，因此，该两份鉴定意见书的内容是客观真实的，上诉人要求进行重新鉴定，本院不予支持。三上诉人盗用润天智公司的商业秘密并生产出产品，其行为给润天智公司造成了经济损失，原审判决采用该商业秘密的使用许可使用费认定润天智公司的损失是符合法律规定的，上诉人认为深圳市中衡信资产评估有限公司《深衡评[2004]005号资产评估报告书》不能作为润天智公司损失证据的上诉理由不足，本院不予采纳。