关于广东黑天鹅公司所主张的在先使用问题。广东黑天鹅公司向法院提供了关于惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆、深圳宝安横岗镇黑天鹅饺子馆等的调查笔录，认为这些饺子馆在哈尔滨黑天鹅大酒店注册“黑天鹅”文字和图形组合商标以前，就已经使用了黑天鹅店名和商标，因此主张该公司享有在先使用权。本院认为，根据我国《商标法实施条例》的规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用。国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》中要求使用人不得扩大使用地域、不得增加服务项目等。而本案中，从广东黑天鹅公司向法院提供的证据看，仅仅是表明惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆等几家饺子馆在1993年7月1日以前使用“黑天鹅”商标和店名，并不是作为被告的广东黑天鹅公司自己使用该商标,本案诉讼中广东黑天鹅公司没有提供证据证明这些饺子馆是其分店, 并且还明确表示这些饺子馆与其没有隶属关系。因此，无论惠州市淡水黑天鹅饺子馆等是否享有本案所涉商标的先用权, 对广东黑天鹅公司而言，由于该公司成立于1998年1月20日，在“黑天鹅”文字及图形组合商标注册之后，而且该公司与惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆以及深圳宝安横岗镇黑天鹅饺子馆等单位又是不同的市场主体和企业法人，故广东黑天鹅公司以此为由主张该公司享有黑天鹅商标在先使用权的理由不成立，本院不予支持。哈尔滨黑天鹅公司指控的侵权行为主要是指1996年、1998年、1999年等成立的隶属于广东黑天鹅公司的广州市解放北分店、石牌分店、江南分店、番禺市桥分店等使用涉案商标的行为，由于它们使用黑天鹅商标的时间均在哈尔滨黑天鹅大酒店申请注册商标之后，而且所使用的商标与哈尔滨黑天鹅公司的注册商标近似，因此，该行为违反了我国商标法和商标法实施条例的相关规定，其行为已经构成商标侵权。  

综上所述，上诉人广东黑天鹅公司的各项上诉理由均不成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：  

    驳回上诉，维持原判。  

    本上诉案件受理费人民币60010元，由上诉人广东黑天鹅饮食文化有限公司负担。  

    本判决为终审判决。  

                                         审  判  长  林广海  

                                         代理审判员  邱永清  

                                         代理审判员  欧修平  

                                          二00四年四月二日  

                                         本件与原本核对无异  

                                         书  记  员  林恒春