哈尔滨黑天鹅公司主张赔偿额的依据为,以广东黑天鹅公司38 家分店,每家分店经营期限按 2 年计 ,平均每家分店每年盈利 20万 ,共盈利 1520 万元,故哈尔滨黑天鹅公司索赔1000 万元。但哈尔滨黑天鹅公司未提交广东黑天鹅公司相关利润额的证据。被告未就其侵权所获得的利润提交相应的证据。在本案审理过程中,哈尔滨黑天鹅公司要求对广东黑天鹅公司获利进行评估,如不能评估则由法院酌情判决。  

原审法院经审理认为,现哈尔滨黑天鹅公司是“黑天鹅”文字及图组合商标的注册人,其注册商标专用权受法律保护。广东黑天鹅公司在抗辩中所提哈尔滨黑天鹅公司受让的上述商标转让程序违法的问题,其应通过有关行政程序提出, 鉴于现无证据证明已启动相关行政程序,且该商标原注册人哈尔滨市黑天鹅大酒店虽于转让商标前注销,但该酒店仅是非法人企业,在该酒店注销时亦已注明相关债权债务由其上级法人企业负责,故应认定哈尔滨黑天鹅公司现持有的上述商标有效。  

将广东黑天鹅公司在经营和网站宣传中使用的“黑天鹅”商标与哈尔滨黑天鹅公司的上述注册商标相比较,虽然广东黑天鹅公司的商标在图形、字体上与哈尔滨黑天鹅公司的注册商标略有不同,但整体上两者仍相近似,广东黑天鹅公司在标示其企业名称时亦突出使用了“黑天鹅”三字,广东黑天鹅公司的行为是在与哈尔滨黑天鹅公司注册商标核准使用的服务类别相同的服务项目上使用与哈尔滨黑天鹅公司注册商标相近似的商标,侵犯了哈尔滨黑天鹅公司的上述注册商标专用权。至于广东黑天鹅公司提交的在1989 年以来在深圳、惠州等地已有“黑天鹅”饺子馆的有关证据,由于这些店多为个体工商户,虽然有些业主是广东黑天鹅公司法定代表人包淑珍,但广东黑天鹅公司亦承认这些店与广东黑天鹅公司无法律上的联系,不能作为 1998 年才成立的广东黑天鹅公司在先使用黑天鹅商标的证据,况且这些店使用的商标文字字体和图形在后期亦有改动,不符合有关1993 年 7 月 1 日以前使用的服务商标可继续使用的规定中“不得扩大使用范围和改变商标字体和图形”的相关前提条件。  

至于哈尔滨黑天鹅公司还指控广东黑天鹅公司构成不正当竞争的问题,哈尔滨黑天鹅公司虽下属有相关从事饮食服务的企业 ,与广东黑天鹅公司不存在没有竞争关系的问题,但广东黑天鹅公司使用的商标与哈尔滨黑天鹅公司注册商标并非完全相同,不能认定为假冒哈尔滨黑天鹅公司的注册商标。广东黑天鹅公司的企业名称中字号虽使用了“黑天鹅”三字,但考虑到前述在1989年以来在广东已有以“黑天鹅”为字号的相关服务企业 ,哈尔滨黑天鹅公司亦不再主张其商标为著名商标的相关证据,哈尔滨黑天鹅公司的商标亦未在广东省或全国享有一定的知名度,故广东黑天鹅公司以“黑天鹅”三字作为企业名称中的字号不会造成与哈尔滨黑天鹅公司的主体相混淆,哈尔滨黑天鹅公司要求广东黑天鹅公司停止使用“黑天鹅”三字作为其企业名称中的字号依据不足,原审法院不予支持。  

广东黑天鹅公司及其下属企业应立即停止其上述侵犯哈尔滨黑天鹅公司注册商标专用权的行为并赔偿哈尔滨黑天鹅公司的损失 ,但与广东黑天鹅公司无相关隶属关系的企业的行为不在本案的处理范围。鉴于哈尔滨黑天鹅公司因广东黑天鹅公司侵权所受的损失无相关证据证明,广东黑天鹅公司因侵权所获的利润因广东黑天鹅公司未提交相关财务资料亦无法评估,法院参考广东黑天鹅公司的侵权行为的性质和情节酌情判定赔偿额。哈尔滨黑天鹅公司还要求广东黑天鹅公司赔礼道歉的问题,因广东黑天鹅公司的侵权行为尚未到须向哈尔滨黑天鹅公司赔礼道歉的程度,故对哈尔滨黑天鹅公司的此项主张不予支持。哈尔滨黑天鹅公司的其他诉讼请求依据不足,予以驳回。  

综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八 条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、1993年修改的《中华人民共和国商标法》第三十八条第 (1) 项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(一)、(三) 项、国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条、第五条第二款、第六条、国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》第三条第1、3项、第四条的规定,判决如下:一、被告广东黑天鹅饮食文化有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司“黑天鹅”文字及图注册商标专用权的行为 ；二、被告广东黑天鹅饮食文化有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司经济损失人民币 50 万元；三、驳回原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费60010元,由原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司承担 28505 元 , 被告广东黑天鹅饮食文化有限公司承担31505元(该费原告已预交 ,本院不退回,由被告广东黑天鹅饮食文化有限公司在给付上述第二项款项时一并付给原告)。  

广东黑天鹅公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、广东黑天鹅公司应该是黑天鹅商标的在先使用人。该公司的前身是惠州市淡水黑天鹅饺子馆，创立于1989年，店名和黑天鹅图案是该公司法定代表人包淑珍丈夫自行设计的。之后几经发展在惠州、深圳、广州等地创立一系列饺子馆。而黑天鹅大酒店1993年才成立、因此上诉人才是黑天鹅企业名称和商标标识的使用在先者。原审以这些个体工商户与上诉人没有法律关系而不认定该事实是错误的。2、哈尔滨黑天鹅公司现持有的商标应属无效。首先，黑天鹅商标的注册人是黑天鹅大酒店已于1997年注销，不再具有民事权利能力和民事行为能力，丧失了签定转让合同的资格。即使在黑天鹅大酒店注销登记资料上有关于其债权债务由黑天鹅实业有限公司负责清算的记录，但由于黑天鹅大酒店的开办单位是哈尔滨兴业建筑工程公司，因此，黑天鹅实业有限公司不能成为该商标的继受人，同样道理，被上诉人也不可能成为该商标的继受人。其次，有证据证明，在黑天鹅大酒店注销之前，公司的公章已经销毁，因此不可能在2000年9月28日签订转让协议。第三，黑天鹅商标在黑天鹅大酒店注销后，连续三年没有使用，应当被撤销。第四，黑天鹅商标自黑天鹅大酒店注销之日起就成为了无主商标。因此，哈尔滨黑天鹅公司不可能合法取得黑天鹅注册商标专用权，其现有的商标是无效的，不应受法律保护。3、本案应当中止审理。鉴于国家工商行政管理总局商标评审委员会不予受理上诉人的撤销申请，上诉人已经向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该案的审理应该等待行政诉讼案件的审理结果。4、本案应该发回重审。原审法院在行政诉讼还没有判决前就对本案进行处理，而且也没有受理上诉人的反诉请求，故应该发回重审。上诉请求：1、撤销原审判决。2、裁定中止诉讼。3、以北京中院的行政判决为依据，驳回哈尔滨黑天鹅公司的诉讼请求。4、由哈尔滨黑天鹅公司承担一、二审诉讼费用。本案二审开庭时，广东黑天鹅公司又请求本院将此案发回原审法院重审。  

哈尔滨黑天鹅公司答辩认为：1、该公司到现在为止，是黑天鹅商标的合法注册人，应当受法律保护。上诉人主张的在先使用权没有法律依据。2、上诉人认为商标转让程序违法，认为哈尔滨黑天鹅公司的商标无效，没有法律依据，也不是本案的受理范围。3、尽管上诉人提起行政诉讼，但行政判决仅影响到商标权的确认，对案件的审理和调查过程没有影响。4、原审法院没有采纳广东黑天鹅公司的反诉请求，并没有违反法律规定的程序。原判正确，应当予以维持。  

本院经审理查明：原判认定事实属实，双方当事人没有异议，本院予以确认。  

另查明：2001年11月28日，哈尔滨黑天鹅公司以广东黑天鹅公司侵权为由，向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令广东黑天鹅公司：1、立即停止使用“黑天鹅”商标，停止侵犯该商标的一切宣传活动，在广州的折扣网上向哈尔滨黑天鹅公司赔礼道歉。2、立即停止使用“黑天鹅”作为企业名称中的字号。3、支付哈尔滨黑天鹅公司侵权赔偿费人民币1000万元。4、承担本案的诉讼费用。  

再查：本案二审期间，北京市第一中级人民法院于2003年12月9日作出了（2003）一中行初字第503号行政判决，维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的2002评00606BL号撤销注册不当商标申请不予受理通知书。广东黑天鹅公司又就该判决向北京市高级人民法院提起了上诉。双方当事人对前述事实没有异议。广东黑天鹅公司还向本院递交了《中止诉讼申请书》，其理由是该公司向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼案件没有作出判决。  

本院认为：根据国家工商行政管理总局商标局核发的第772907号《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》记载，本案所涉“黑天鹅”文字及图形组合商标是哈尔滨黑天鹅大酒店申请注册的，核定使用的服务项目为第 42 类 ,即餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自助餐馆,有效期自1994年11月27日至2004年11月27日。2000年9月28日,经国家工商行政管理局商标局核准，该商标已转让注册给受让人哈尔滨黑天鹅公司。我国《商标法》规定，转让注册商标经核准后，受让人享有商标专用权。因此，哈尔滨黑天鹅公司对本案所涉商标的专用权，应受法律保护。广东黑天鹅公司上诉提出，哈尔滨黑天鹅公司在受让本案“黑天鹅”文字及图形组合商标时，原注册人哈尔滨黑天鹅大酒店已经注销而不能签订转让协议，该商标在黑天鹅大酒店已经注销后连续三年没有使用等，进而主张哈尔滨黑天鹅公司现拥有的商标应属无效，不应当受法律保护。关于该上诉理由，广东黑天鹅公司已于2002年4月29日向国家工商行政管理局商标局提出撤销本案争议的“黑天鹅”文字及图形组合商标的申请，该局于2002年8月28日作出《不予受理通知书》。广东黑天鹅公司不服该决定，又向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销国家工商行政管理局商标局作出《不予受理通知书》。案经北京市第一中级人民法院审理，于2003年12月9日作出（2003）一中行初字第503号行政判决，维持了国家工商行政管理局商标局的决定。尽管广东黑天鹅公司又向北京市高级人民法院提起了上诉，但根据我国行政诉讼法的规定，诉讼期间不停止具体行政行为的执行，而且广东黑天鹅公司也没有向本院提供充分的证据证明本案所涉商标可能被撤销，因此，在国家工商行政管理局商标局受理广东黑天鹅公司关于撤销“黑天鹅”文字及图形组合商标的申请并依法撤销该商标之前，哈尔滨黑天鹅公司现拥有的该商标仍然是合法有效的，权利状态是稳定的，应当依法予以保护。因此，广东黑天鹅公司主张“黑天鹅”文字及图形组合商标无效等理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。广东黑天鹅公司又提出，原审法院没有受理该公司的反诉请求，在相关行政诉讼没有审理终结之前就对本案予以处理，违反了诉讼程序，上诉请求中止诉讼并将该案发回原审法院重审。本院认为，原审法院没有受理广东黑天鹅公司的反诉请求，并不违反法律规定，也不影响广东黑天鹅公司诉讼权利的正当行使，而且本案的审理并不是必须以相关行政案件的审理结果为依据，因此，广东黑天鹅公司上诉请求中止审理并将该案发回重审，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。