（图二、百度公司小说频道“精品推荐”栏目，网址为：http://wap.baidu.com/ssid=0/from=0/bd_page_type=1/uid=wk_1304524593_782/pu=sz@224_220/xs?action=recommend&tj=ref_index_recommend）

4、原告在本诉发生之前已经购买了百度公司的关键词推广服务，并在百度上推广系争作品。

原告诸多证据所公证的页面均可看出，只要输入系争作品的名称，在搜索结果页面出现的始终是原告的推广链接，百度公司在收取高额推广费为原告的正版作品提供广告推广的情况下，依然放任盗版链接的在其网站的存在并在其wap频道直接传播侵权作品，其侵权之恶意不可不谓明显，行为之恶劣不可不谓严重。

综合上述事实，基本可以判定百度公司有为了赚取巨大网络流量，怠于履行必要的审核义务，乃至主动传播侵权作品的故意。

三、百度公司迟迟不删除侵权链接的行为构成间接侵权    

《中华人民共和国侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》是审理网络著作权纠纷的基本依据，两部法律法规都强调了网络服务商的通知删除义务。

1、原告发送了符合法律规定的通知函

尽管如前所述，百度公司对侵权作品的权利状况不仅“应知”而且“明知”，原告为了尽快敦促其尽快删除侵权链接，还是向百度公司发送了符合法定要求的通知函。原告已于2009年10月21日向百度公司发函要求删除侵权链接，百度公司明知系争作品的权属及侵权链接的状况。原告的该通知提交原告的身份证明、授权书等权利证明、提供了具体的链接及检索盗版链接的方法、并且向被告明确说明了原告从未许可第三方通过互联网向公众传播上诉作品，任何非在原告网站上发布的上述作品的内容均为侵权内容，提供了构成侵权的初步证明材料，充分尽到了通知义务。由于被告非但没有及时删除盗版链接而且侵权链接还有增无减，原告已于2009年12月4日再次向百度公司发函要求删除侵权链接，该通知函完全符合《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，全面、详尽的向百度公司指出了侵权的内容。

原告还举证证明，由于在原告正式发函通知2个月后百度公司怠于履行删除义务，原告无奈正式召开新闻发布会警告要就侵权的情况起诉百度公司，而百度公司的公关部主管在接受记者针对原告新闻发布会所作的采访时表示，原告还没有起诉，等诉了再说。

上述事实证明原告已经向发送了符合法律规定的通知函，尽到了通知义务，百度公司明知系争作品的权属及侵权链接的状况。

2、被告恶意拖延，未履行及时、全面删除侵权链接的义务

法律规定，“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接。”该规定强调了被告的删除义务应该是及时且全面的。“及时”是指收到通知的“当时”，以一天内为宜，极端情况下也不应超过一周；全面是指网络服务提供者应该删除权利人发函所指出的全部侵权链接。而本案百度公司显然没有履行及时、全面删除侵权链接的义务。

原告在被告无任何反馈的情况下，对发函链接删除情况进行了核查及公证，随机点选了142个链接，发现被告仍未删除原告发函的盗版链接。在被告网站相关链接的介绍部分可以清楚的看到系争作品名称、作者、全文阅读、最新章节、全文下载等明显的侵权内容。该证据表明被告怠于履行删除义务，在原告正式发函通知近一个半月后其网站上还存在大量盗版链接。

在原告正式发函通知3个月后，且在原告正式召开新闻发布会警告百度公司的情况下，其网站上还存在大量盗版链接。在被告网站相关链接的介绍部分可以清楚的看到系争作品名称、作者、全文阅读、最新章节、全文下载等明显的侵权内容，百度公司很容易就可以辨识出该链接的侵权属性。而且这些链接中大部分都有百度推广的广告，与百度有利益分享关系。这种利益分享关系也可以解释百度公司为什么迟迟不删除盗版链接。

原告于2010年8月19日公证证明被告怠于履行删除义务，在原告正式发函通知十个月后其网站上还存在系争作品的大量盗版链接，且这些链接中基本都有百度推广的广告，侵权网站与被告有利益分享关系。百度公司的上述行为显然放任侵权内容的存在，怠慢了其法定删除义务。

在庭审过程中法官多次追问百度公司是否及时删除了原告发函的盗版链接，被告避而不谈却反复强调其履行删除义务的前提是原告发送符合法定要求的通知函，一再声称原告的通知函不合格。结合其上述表达可以推知，百度公司当时并未及时全面删除原告发函的盗版链接，导致其在诉讼中无证可举！

被告提供的证据都是2010年8月19日之后公证的，这距离原告向被告发出断开侵权链接的通知已经相隔10个月之久，这仅能证明在被告接到通知10个月后相关侵权链接的状态，并无法证明这些链接在原告发函时的状态，更无法证明被告何时断开了侵权链接，也就无法证明被告接到通知后做到了“立即”或“及时”断开侵权链接。不仅如此，原告于2009年12月复查公证证明被告接到通知两个月后仍然有部分侵权链接未被断开。被告的上述证据无法证明被告进行了及时断链，无法反驳原告的证据。

3、百度公司有及时删除侵权链接能力却迟迟不删除更证明其对侵权存在巨大的恶意

百度公司作为中国市值第一的互联网企业，时刻在标榜自己的技术能力非常出众。事实上其也具有及时全面删除盗版链接的能力。3月15日，刘心武、贾平凹、韩寒、郭敬明、慕容雪村等50位作家与出版人联名发表公开信，声讨百度文库的侵权行为，3月26日百度发表“三点声明”，承诺3日内删除侵权文档，对伤害作家感情表示歉意，并表示正在积极推进与作家、出版社的合作。3月30日,百度文库在规定的时间里删除了多达几百万份的非授权文学作品。百度迫于压力在3天内核查并处理了几百万个盗版文件，足见其强大的处理能力。其对于本案的系争链接迟迟不予删除的事实恰恰证明了其为了获取更多流量和广告收入而置权利人的利益及自己的法定义务于不顾的主观恶意。

四、百度公司在wap.baidu.com上直接提供在线内容，构成直接侵权    

1、百度公司既是链接服务提供商又是内容提供商，对侵权存在明知和应知

随着网络产业的发展，任何一家网站都可以同时提供搜索、链接服务和网络内容，可以同时具备ICP（网络内容提供商）和ISP（网络服务提供商）身份。因此，必须从网络服务商的具体行为确定其为涉案行为时的身份，而不能从一个假定的身份确定其具体行为的性质。百度作为一家超级门户网站，经营搜索引擎、贴吧、知道、百科、BBS、百度文库等多种业务。因此对百度公司侵权责任的认定不能套用搜索服务提供商的归责原则，而应当根据其具体行为来进行认定身份，进而确定其适用的归责原则。

2、百度公司有直接实施信息网络传播行为的故意

（1）百度公司所提供的“搜索”结果并非自动生成，而是经过刻意修改、编辑、整理和加工

百度公司当庭主张自己提供自动网络搜索引擎，对自己网站上有侵权作品并不了解也无法控制搜索结果。原告认为，原告的证据充分证明，百度公司无线频道的搜索结果并非机器搜索的客观结果，而是经充分的人工筛选、编辑和推荐的结果。百度公司完全了解、掌握“搜索”结果所链接的最终内容，事先控制了链接内容的指向。

原告证据证明被告在其网站百度wap（网址为wap.baidu.com）的“小说”类别下提供《斗破苍穹》等五部涉案作品的垂直搜索，而百度公司在其无线频道仅仅收录了30多个纯粹是侵权内容的网站，相反原告起点中文网作为正版首发的网站却未收录在内。根据一般的搜索规则，输入任何一个热门小说的关键词都会得到含有该关键词的小说、新闻、网络游戏、评论等相关内容上千万个页面。要在海量的搜索结果中判断来源于哪个网站的哪些网页是小说，唯一的可能就是被告陈列的结果是人工审核的结果；最为讽刺的是，原告网站是全球最大和访问量最高的原创中文小说网站且是系争作品的首发站和唯一正版站，在正常情况下任何正常的搜索算法都会把原告网站自动列为搜索结果中最领先位置。百度公司不仅在其搜索结果有大量盗版链接，相反对原告作为正版首发的网站拒不收录在内，这种违背常识的现象更证明了原告搜索结果经过刻意编辑删选。

同时，原告当庭提交的证据可以表明，百度公司的搜索结果显示为来源于某个网站，而点击阅读该小说的具体章节，其复制于百度公司服务器上的内容却来源于另外一个毫不相干的第三方网站，这也是百度公司复制并编辑作品的明证。

（2）前已述及，系争作品具有极高知名度，且原告已经向百度公司发函并提起了诉讼，百度公司对系争作品的权利状况不可能不知晓。百度公司在这样的情况下没有及时删除盗版链接，相反进一步在其无线频道直接传播系争作品内容，显然具有高度恶意；

（3）百度公司将被诉侵权的作品放置于其wap.baidu.com小说频道的首页或其他主要页面中，为其设立专门的排行榜，并设立专门的推荐榜对其进行推荐，引诱用户点击侵权作品，且在合理期间内未采取移除措施。这说明百度公司有明确的直接传播系争作品的意图。百度公司在其无线频道传播侵权内容的行为时的身份不是提供搜索服务，而是提供侵权内容，应当就直接传播承担法律责任。

综合上述事实，可以看出百度公司有直接实施信息网络传播行为的故意。

    3、百度公司直接对系争作品实施了信息网络传播行为

根据《条例》，信息网络传播权控制的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点或的作品、表演、录音录像的行为。将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，即构成信息网络传播行为。

（1）百度公司实施的并非搜索引擎服务

百度公司称其在wap.baidu.com中提供搜索的仅仅是引擎服务。原告认为，在正常情形下，搜索引擎的使用系帮助互联网用户在海量信息中迅速查询定位其所需要的信息，向用户提供来源网站的信息索引和网络地址链接方式，引导用户到第三方网站浏览搜索内容，而不是替代第三方网站直接向用户提供内容。也就是说，百度作为搜索引擎，是引导用户进入第三方网站的桥梁，该用户到达第三方目的网站时，搜索的使命就完成了。本案中百度却将第三方网站的全部内容都复制到自己这个桥梁上，使得用户无需到第三方网站就可以直接在百度完整阅读作品。百度截留本应在完成搜索后直接通向第三方网站的流量，构成直接提供侵权作品内容的行为。在此种情况下，搜索已经变成了逃避侵权的幌子，而提供内容才是行为的实质。或者说，百度公司的行为是“搜索”和“内容提供”的叠加。

（2）百度公司在其服务器上直接复制了系争作品的全部内容

原告通过公证证据证实百度网wap频道搜索功能搜索结果可以向用户提供涉案系争作品的全部内容，无论是点击“目录”，还是“正文”，进入的页面均显示其网址为“http://wap.baidu.com/ssid=0/from=0/……”链接，根据互联网的编码规则，服务器与网址的一一对应关系，系争小说阅读页面的网址都显示在wap.baidu.com打头的链接中的事实，可以确认该侵权内容都是位于百度公司服务器上的。通过页面的属性查询，也可以清晰看出系争小说的主数据内容存储于百度网站服务器上。该事实是互联网的基本常识，且也已被已经生效的判决所确认，比如（2010）一中民终字第10275号百度公司与中国音乐著作权协会著作权纠纷案、（2007）高民初字第1201号浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯著作权纠纷案。本案当中，原告提供的多个公证书可以证明，百度公司在无线频道搜索结果及点击阅读功能可以向用户提供涉案作品的全部内容，无论是点击阅读页面的地址栏，还是每一个网页的“打印结果”（即网页打印页所显示的网址），网页地址均属于百度公司服务器，显示页面也都有“百度”及“荐:手机上网必备，尽在新版掌上百度！”的字样，且通过页面属性查询，可以清楚看到该页面显示其主数据内容存储于百度网站服务器的事实。再加上百度还在每页最下端不显眼处显示“原网页”，这恰恰证明其承认该网页并非原网页，而是原网页之外的一个复制页，而该复制页的内容明显有所删减乃至重新编排，并非应访问用户的要求自动形成。因此，可以认定百度公司完整直接将系争作品放置在其服务器上，由用户以点击小说搜索按钮方式向用户提供系争小说，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播。

百度声称其除了提供搜索引擎服务之外，为了能使用户可以通过手机终端浏览搜索结果中的网络信息，他们还提供了转码服务。根据其自己的陈述，其提供的是两项服务内容，实施了两种不同的行为，转码服务并不能被搜索服务所涵盖，更不能适用搜索引擎的归责原则。百度公司虽强调其通过转码技术，展示存储在第三方网站中的内容，但其提供的内容与第三方网站页面对比明显有所删减，第三方网站的网站信息及搭载的广告都不在了，该结果并非应访问用户的要求自动形成。

第三方网站上的内容当然存储于第三方的服务器上。百度除非通过法律禁止的黑客手段就不可能直接修改位于第三方服务器上的页面内容。基于百度只能对自己服务器上的内容进行编辑和整理，这恰恰可以证明了百度公司对所谓“第三方内容”进行转码的前提是将系争内容复制在自己服务器上。因此，可以认定百度系直接将系争作品的内容放置在其服务器上，由用户以点击小说搜索按钮方式向用户提供小说，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播。百度网的上述操作方式已实际起到了替代来源网站提供小说内容的作用，百度公司所称的搜索已失去了其提供信息索引和来源的基本特征，在事实上截留用户、让用户在百度网站获取和使用侵权内容。因此，百度公司上述行为并不属于网络搜索的服务服务范围，没有资格主张法律赋予网络服务提供商而不是内容提供商的免责规则，构成侵犯原告对5部作品享有的信息网络传播权。

五、结语

著作权法的基本精神是通过维护著作权人的权利来鼓励和刺激文艺的繁荣，从而使社会公众获得更多的原创性作品。而百度公司现在的这种侵权模式是对著作权法的根本违反和著作权人劳动成果的巧取豪夺。若任由百度公司的侵权行为继续下去，将没有读者再去阅读原告网站上的小说，原告为原创投入的巨资将无法收回，而众多靠创作为生的作者也会因为权利得不到起码的保障而导致创作激情的枯竭----巧取豪夺，涸泽而渔对文艺创作而言是黄明星的伤害。

作为维护合法权益的最后一道闸门，本案法院跳脱百度公司用繁冗的公证摆下的“迷魂阵”，回归著作权法的本质及信息网络传播权的基本定义来审视百度公司的行为，对侵权者给予了应有的处罚，对权利人进行了必要的救济，本案判决堪称经典。