马杰诉上海全土豆网络科技有限公司著作权侵权案

                                文\上海市协力律师事务所 傅钢律师

【案情简介】

    豫剧是中国有代表性的传统剧种，也是第一批被国务院认定的民间文学艺术作品。土豆网是中国视频分享网站的代表性网站，在给众多网民带来视频分享的便利的同时，也因为其业务模式本身存在的某些问题而多次遭遇版权官司。当传统剧目与互联网经济碰撞时，会产生什么样的火花呢？本案作为沪上第一例完整适用“避风港原则”的视频分享网站侵权案，可以给出一些值得细细体味的线索。

2009年初，原告马杰将土豆网的经营者上海全土豆网络科技有限公司诉至上海浦东新区人民法院。原告诉称：原告系《刘墉私访泰安》的著作权人。原告经调查发现，被告未经原告许可且未支付报酬的情况下，通过所运营之网站“土豆网”向用户提供作品《刘墉私访泰安》在线播放。原告认为被告侵犯了其信息网络传播权，同时侵害了原告保护作品完整权，故请求法院判令：被告停止侵权；告赔偿原告经济损失人民币15万元；被告在“土豆网”网站首页发布道歉声明，消除侵权影响。

本所接受被告的委托后，首先对案件材料进行了仔细的研究，同时也对被告上海全土豆网络科技有限公司的实际经营状况进行了调查。我们认为，根据相关法律的规定，虽然被告遭遇的著作权侵权诉讼为数不少，但是本案的案情具有非常强的特殊性，原告的作品类型及系争作品上传的具体形式与以往的案件都有着巨大的差距，该案的胜诉与否直接关系到被告的经营模式乃至被告的生存--如果本案被告的行为被认定为侵权，则被告作为信息网络存储空间的提供者其生存的前提已经不存在，因为信息网络存储空间的提供者的审查义务已经远远超出了法律法规的规定，法律赋予被告的“避风港”将不复存在。因此，我们建议委托人积极应对本案，通过本案来探索法律规定的“避风港”原则的合理边界到底在那里，并依此为自己赢得合理的生存空间。

考虑到本案的判决结果将在很大程度上影响到委托人生存、发展的空间。因此，细致而周密的证据搜集和准确的法律分析成为我们诉前准备的重要内容。经过研究，我们制定了详细的调查取证计划，并查阅了大量的案例，从原告作品的类型的特殊性及被告在本案中是否存在过错两个角度切入本案，结合证据详细分析了“红旗原则”和“避风港原则”在实务中的把握。

上海市浦东新区人民法院受理后，依法组成合议庭，于2009 年2月24 日公开开庭审理，并于同年5 月18 日作出一审判决，驳回了原告的全部诉讼请求。

原告马杰不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海一中院于2009 年8月25日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

【代理意见和判决】      

被告一审代理意见

本所在接受被告的委托后，通过对案件的调查和分析，就本案原告权利、被告的侵权行为以及损害赔偿的相关费用等三个方面，发表了如下的代理意见：

一、原告对《刘墉私访泰安》不享有任何著作权

1、《刘墉私访泰安》属于中国民间文学艺术作品，已经进入公有领域

根据我国《著作权法》的规定，民间文学艺术作品是不受著作权法保护的，并不属于《著作权法》意义上的作品，原告无法根据我国《著作权法》的相关规定对系争作品享有任何权利。

根据国务院于2006年5月发布的第一批国家级非物质遗产名录，豫剧为非物质遗产(参见被告证据1)，受《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》、《保护非物质文化遗产公约》等公法保护。根据《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》“第十七条　县级以上人民政府文化行政部门应当鼓励、支持通过节日活动、展览、培训、教育、大众传媒等手段，宣传、普及国家级非物质文化遗产知识，促进其传承和社会共享。”本案中被告对其网站上由用户为了非物质遗产传承而上传的视频不但不应该承担侵权责任，反而在客观上为传承传统文化起到了积极的作用。

如原告否认系争作品为中国民间文学艺术作品应当负举证责任，而原告从始至终并未提交相关证据予以证明。

2、原告的证据不能证明其系本案作品的著作权人

法庭必须首先确认系争作品属于著作权法中的何种作品，因为这涉及到著作权人如何认定的问题。

据原告诉状称，其主张的作品《刘墉私访泰安》为戏剧作品，而原告又在庭审中坚称其主张的是“以类似摄制电影的方法创作的作品”，而被告认为原告的上述主张均不成立，从其提供的证据无法确认其为系争作品的著作权人。

1）原告并非戏剧作品的著作权人

根据我国《著作权法实施条例》第4条的规定，戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品，从该条规定可以看出，戏剧作品仅仅是“供舞台演出的”即供任何演员作舞台演出的书面文字，不是“舞台上正在演出的”，因此，戏剧作品指的是舞台演出的蓝本，即剧本，而不是“整台戏”。另根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第11条第2款的规定“戏剧作品或戏剧—音乐作品的作者在其原作受保护期内，对作品的译本享有同样的权利”，根据常识，能够被翻译的只能是剧本，其它如灯光、布景、服饰设计、演员的表演，均不可能被翻译进而产生“译本”，基于我国《著作权法实施条例》对戏剧作品的定义及我国的《著作权法实施条例》与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的立法精神、规定是基本一致的，故可以明确，戏剧作品的客体也仅仅是指剧本。

如前所述，豫剧是中国民间文学艺术作品，《刘庸私访泰安》是豫剧民间艺人口口相传的传统剧目，任何人都不能将其据为己有，原告无权对公有领域的内容主张著作权。即便退一万步讲，原告提供的所谓正版VCD上署名的编剧为“白庆绪”，而原告未提供任何证据证明白庆绪将剧本的著作权授权给他来行使。

故，戏剧作品的客体仅仅指剧本，而原告并未提交证明其为该剧本的作者并享有著作权。

     2）系争作品并非“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音和无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。根据人大法工委的解释，电影作品是以电影技术为表现手段，以画面和音响为媒介，在银幕上运动的时间和空间里创造形象和艺术情节，再现和反映生活的艺术形式，是个人美学观点和智力创造的结晶。导演对剧本的改编和重新设计、对场景的安排、对演员从申请、动作到语言的指导；摄像师根据导演的要求对拍摄角度、距离的选择和光线明暗的把握；后期制作中使用软硬件根据对录影的剪辑、编排和加入蒙太奇等特技效果等都反映了相当的独创性。

从原告提供的VCD中可以看出，该视频仅仅是一台机器放在舞台旁边以固定的角度和光线对舞台上表演的一个客观记录，没有任何的创造性可言，根本不能算作“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。如果一定要给该VCD一个著作权法上的对应点的话，该VCD至多是录音录像制品。

而原告提供的证据完全不能证明其享有著作权。

首先，原告提供的2008商民一初字第17号判决本身不属于证据，不能作为认定事实的依据。更为重要的是，该判决系错误判决，决不能因为有一个错误的判决存在就沿着错误的路线再产生一个错案。该判决的核心错误在于其对作品的属性认知不清，将其误认为是以类似摄制电影的方法创作的作品，错误的适用了相关的法律规定，从“制片人”的署名倒推马杰是著作权人，导致对其著作权归属产生错判。

退一万步讲，即便是类电影作品，其证据也无法证明权利人是马杰。根据行业惯例，享有电影作品著作权的通常为出品单位或者摄制单位，而非署名为制作人或者出品人的个人。本案的原告提供的VCD，发出版权警告的是广东宏源，撰写“版权所有”的是中国国际广播音像出版社，出品人是朱义，没有任何证据证明这些署名所对应的单位或个人不是著作权人，而马杰作为一个个人却是系争作品的著作权人。

3）原告未证明其系录音录像制品的著作权人

根据我国《著作权法实施条例》第4条的规定，录像制作者，是指录像制品的首次制作人。马杰没有任何证据证明他个人是该录像制品的首次制作人：本案的原告提供的VCD所显示的摄像为“张启志”、“王菲”，录音为“李晓帆”，原告未证明其获得了这些摄像和录音人员的授权；而且一台戏是编剧、作曲、导演、演员、舞美、服装设计、化妆、灯光设计等多个权利主体沟通组成的整体，马杰需要获得包括演员表演者权在内的诸多授权才能进行录音录像，而原告根本未证明这一点。

根据《音像制品制作管理规定》第四条的规定，国家对从事音像制品制作经营活动实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品制作经营活动。从上述规定在可以看出，我们国家实行严格的音像制品制作行政审批准入制度，马杰作为个人无权从事音像制品制作经营活动，其不可能是相关音像制品的著作权人。

原告补充提交了广东洪源文化发展有限公司与中国国际广播音像出版社签订的出版物出版合同。抛开该证据在真实性合法性方面存在的重大瑕疵不谈，就其内容而言，广东洪源授权中国国际广播音像出版社在合同有效期内的专有出版权和信息网络传播权，广东洪源首先自己有权利才有可能授权给国际社，在原告没有提供马杰授权给广东洪源的情况下，该证据无法证明马杰是著作权人。而广东洪源本身的资质也非常值得怀疑。该合同明显是原告与广东洪源以合法的形式掩盖非法的目的，进行非法出版，依法也不应予以保护。

另外，广东洪源文化发展有限公司和中国国际广播音像出版社并非版权认证机构，其出具的所谓版权证明至多为证人证言，应当出庭接受被告的质证，否则不能作为认定案件事实的依据。而且根据《音像制品制作管理规定》第四条的规定，马杰根本就不是录音录像制品适格的权利人，因此其出具的所谓版权证明书根本不具备证明力。

3、原告提供的所有权利证据所提到的作品是《刘庸私访泰安》，而原告主张的是《刘墉私访泰安》，且其在公证时输入的也是“刘墉私访泰安”这个关键词，故原告的权利证据无法证明其拥有的被告网站上相关视频的著作权，无法证明二者的一致性。

综上，系争作品《刘墉私访泰安》的著作权人应为剧本的创作者或已进入公有领域或为中国民间文学艺术作品，故原告作为系争作品所谓的制片人不享有任何权利。

二、原告提供的侵权证据有重大瑕疵，依法不应被采信

原告（2009）商睢证民字第1463号公证书在真实性、合法性上有严重瑕疵，依法不应被采信。

首先，作为这份公证的申请人马杰与公证事项并无利害关系

根据公证法第三十一条  有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：  （二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的；

《公证程序规则》第九条 公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。

第四十二条公证书应当按照司法部规定的格式制作。公证书包括以下主要内容：(一)公证书编号；

(二)当事人及其代理人的基本情况；

……

马杰与公证事项并无任何利害关系，其并非系争作品的著作权人，也未获得对系争作品的任何权利，公证员将其写到申请人的位置上是不合法的，所以在对公证事项的基础进行审查上就出现了错误，公证之所以作为有公信力的证据首先就源于其程序的严谨，程序的错误直接导致其公证的不合法性。

其次，《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十六规定“关于涉及互联网上侵权和违约的保全数据公证的要求：涉及互联网上侵权和违约的保全数据公证，应当在公证人员的监督下由相关人员在计算机上操作，详细记录上网、进入相关网址、网页、下载、打印相关内容的整个过程，如有必要可对全过程进行录像。”其中的每个操作步骤都要有详细的记录，而在1463号公证书中，却是由公证人员助理从事了操作而非由相关人员从事有违法之嫌，该份公证书不应被采纳。

另一方面，公证书记载的视频无法确认视频与系争影片的一致性。

原告无法解释公证书所附光盘的真实性。该光盘显示点击的作品为几个视频片段，每集观看时间非常短暂，仅有十几秒，且不断拉动，作品视频不连贯，无法证明与系争作品的一致性。而且原告主张的作品名称是《刘庸私访泰安》，其在公证时输入的也是“刘墉私访泰安”这个关键词，而公证时播放的都是名为“刘墉私访泰安”的视频，世界上同名同姓的人很多，在原告没有提交证据的前提下，将不同的名称的视频划上等号显然是没有道理的。另外原告主张的戏剧作品为10集，而公证的一共有19个视频，且很多视频都很短，并不具有一一对应关系。若通过几个小片段就判定整部作品的侵权显然缺乏说服力。

最后，从公证内容方面看，该公证书也不能证明原告的主张。

1）该证据证明被告提供存储空间，而不是作品上传者。

2）搜索结果显示，视频均为不同播客上传，而非被告上传。

3）未证明被告明知或应知系争作品在被告网站。

该19个视频全部是一个名为“河南地方戏曲”的用户与2009年7月18日至21日上传的。而且这19个视频自上传到原告公证之日长达半年的时间播放仅为75至300次不等，播放非常少，被告根本无从发现其存在，不予处理也无不妥。

被告的网站上事实上并不存有网友上传的任何侵犯他人权利的作品，故被告并未侵犯也不可能侵犯原告所不享有的权利。

三、被告的行为符合《信息网络传播权保护条例》免责条款之规定，依法不应承担责任

根据《信息网络传播权保护条例》的第二十二条之规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

　　（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

　　（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

　　（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

　　（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

　　（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

被告完全符合该免责条款的全部条件：

第一，被告不仅在“代理协议”、“关于土豆”等栏目中明确表明其网络存储空间服务提供者的身份，并对所有上传视频者的名称及网络地址均有详细标注，任何人在任何时间地点均可上网验证。由于法律未要求网络实名制，土豆网没有法定权利也没有能力强制网友以真实姓名注册。因此，被告上述披露行为已经符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定。

第二，被告在网站上声明不对网络用户上传的视频进行任何非技术性的编辑或篡改，且被告事实上也未对服务对象及用户上传的视频的内容做过任何改变，原告也无证据证明被告对网络用户上传的涉案作品作过改动；

第三，证明被告知道或者应当知道网络用户上传的系争作品侵犯其信息网络传播权的举证责任应由原告承担，而事实上被告通过现有的人力及技术手段已经尽到了最大的监控义务，但是仍然无法完全排除侵权作品存在的可能。

在本案中，被告依据现有的监控能力无法在海量的视频中发现系争作品，更无从判断其著作权的归属。豫剧是非物质遗产，原告公证时一共搜索到19个视频，该19个视频全部是一个名为“河南地方戏曲”的用户与2009年7月18日至21日上传的。

首先，原告所主张的豫剧“刘墉私访泰安”是民间艺术作品，早已进入公有领域，被告对于已经进入公有领域的视频没有任何监控和删除的义务。

其次，对作品的著作权归属判断是一个十分专业的过程，被告的辨别能力有限。

著作权权利人的判断是一项十分专业的工作，现有的著作权侵权诉讼也往往需要结合作品创作记录、委托合同、著作权登记证、已发表证明等多种证据综合判断，被告的员工在所获信息有限的情况下很难清晰的对一个视频的著作权做出清晰的判断。而随着视频制作工具的普及，视频数量、种类大大增加，视频的署名也混乱不堪，更有很多视频没有署名，这就使得通过作品上的署名来判断著作权人的方式难以奏效。本案中的视频完全没有权利信息，被告无从判断其著作权归属，也就无法做出任何处理。

再次，这个名为“河南地方戏曲”的用户在每个视频的开头部分明确发表声明“为了振兴、弘扬民族戏曲文化，本人特在自己博客中的发布部分经典剧目。本人播客中的所有戏剧节目仅供个人或家庭在线欣赏、交流，不提供下载，未经本人许可任何人不得在其他网站或论坛做链接，否则将追究其法律责任。若喜欢请购买正版音像，自觉维护他人版权，谢谢您的合作”。从行文看恰恰是该视频的著作权人为了振兴、弘扬民族戏曲文化，将自己享有权利的视频在被告的平台上进行上传、推广，而且其授权播放的平台仅限于被告网站。该用户所提到的“他人”是指除观看者之外的他人，否则不会有未经本人许可等不得……这样的著作权保留的字眼。

因此，被告根据该视频的授权标注，并基于振兴、弘扬民族戏曲文化，保护非物质遗产的目的，对相关视频不予处理并无不妥。

公证书所显示系争作品的视频数量、上传次数和播放次数与被告网站平台的总量相比是微乎其微的。其次，基于网友的用户习惯，他们总是会用最简单的字符来对视频进行命名，导致同名不同内容众多作品或者名称相近似的情况大量存在，被告无法单独通过作品名称监控，万一误删用户合法上传的作品，可能会产生违约或侵权等法律纠纷，这也大大增加了监控上的难度和风险。再次，被告无法判定上传用户的真实身份信息，无法判定涉诉作品复杂的授权关系，更无权利和能力对版权侵权做出准确判定。

再次，被告客观上无法发现系争视频的存在

原告公证的相关视频并不处于影视频道，除了一个处于娱乐频道之外，其他的视频上传者都没有选择频道，因此被告对此并没更高的审查义务，再加这19个视频自上传到原告公证之日长达半年的时间播放仅为75至300次不等，播放非常少，被告根本无从发现其存在，不予处理也无不妥。

况且，为尽量减少上传作品侵权的可能性，被告已充分利用现有能力，对海量数据进行抽查，删除明显违法或侵权的视频，但这种抽查是随机的，不能保证没有漏网之鱼存在，原告和法院不能期望系争作品一定在被抽查的视频之列。仅以公证书证明被告网站上曾经存在过可能是系争作品的视频，通过主观推测主张原告知道或应知，不符合客观真实性的要求，不能证明被告具有主观恶意。

第四，被告未从服务对象上传得作品中直接获利。请注意，此处法律规定的是“直接”获利，因此原告负有证明这一点的举证责任。而事实上，被告向网络用户提供免费的存储空间，并未向用户收取任何费用。被告网站上的广告是与视频框中的用户上传的视频没有任何关系的，它只是被告作为网站所有人放置于其网站上的背景，广告内容不因视频的不同而有任何的不同，它只是存在于那里而已，是被告对自己的网站资源的自由处分。而原告提供的公证书记载直接登录网站点击播放有关视频，也能印证被告未从提供该网络服务中直接获得经济利益。

第五，权利人未依法通知

根据《信息网络传播权保护条例》第十四条和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在无法得知网站上有侵权内容时，只有在原告（权利人）向被告依法发出权利证明等确有证据的警告的情况下，且被告拒不删除才承担侵权责任。由于本案原告始终未发出侵权通知，要求被告删除并不知道的侵权内容显然超出其法定义务。同时，需要说明的是，尽管原告没有发出符合《信息网络传播权保护条例》规定的警告函，但被告证据已经证明，被告在收到诉讼通知后即行删除涉嫌侵权的信息。因此，即便系争作品涉嫌侵权，但被告尽到法定义务，依法也不承担侵权责任。

综上，被告完全符合该免责条款的全部条件，不应承担法律责任。

四、原告的高额索赔无依据

被告认为，原告未证明自己是适格的权利人，相关视频点击率很低。原告提出的索赔额过高，又未就此提供充分证据。原告对系争作品投入的成本和实际损失均未举证，也未能证明被告存在非法行为，更不能证明所谓的非法所得。因此其索赔的诉求不应该被支持。

五、法人作品不适用赔礼道歉

关于赔礼道歉的诉讼请求，赔礼道歉的民事责任承担方式主要适用于侵害公民姓名、肖像、名誉、隐私等方面的人格权及法人名誉、名称权的侵权行为，原告未证明自己作为自然人是适格的权利人，而在法人作品的著作权侵权案件并不适用赔礼道歉的责任方式。而且赔礼道歉只是针对精神性权利而言的，而系争视频并非由被告上传，被告也未对视频进行过任何侵犯著作权人精神权利的处理，即便退一万步讲假定其权利是真实的，也只是针对信息网络传播权这一项经济性权利的诉求，不应该主张精神性权利，故请法庭不予支持原告的该项请求。

综上，原告未证明自己享有系争作品的著作权，即使能够证明，被告也因符合法定条件适用法定条款而免责，原告没有证明其被告网站上存在的视频与视频作品的一致性，原告提出高额的赔偿金确无相关证据支持。请求法院依法驳回原告起诉。

法院一审判决

上海市浦东新区人民法院于2009 年1月24 日受理了此案，于2009 年5 月20 日作出了一审判决，驳回了原告的全部诉讼请求。

法院认为：

    一、原告对《刘庸私访泰安》享有信息网络传播权   

作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。原告主张《刘庸私访泰安》是以类似摄制电影的方法创作的作品，但原告并未提供相关证据证明该主张。《刘庸私访泰安》以传统豫剧为表演形式，从原告提供的正版光盘可见，该戏剧由演员在舞台上表演，摄制者使用固定机位拍摄。由于制作该片的过程仅是简单地录制演员的表演，再进行一定的后期制作，该制品不具有独创性，因此，《刘庸私访泰安》是录像制品而非以类似摄制电影的方法创作的作品。

    《中华人民共和国著作权法》第四十二条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。签订《刘庸私访泰安》出版合同的当事人为洪源公司与广播音像出版社，而洪源公司与广播音像出版社均声明《刘庸私访泰安》的信息网络传播权归原告享有，且该录像制品注明“制片人马杰”，故可认定原告对《刘庸私访泰安》享有信息网络传播权，原告有权以自己的名义提起诉讼。

    二、被告未侵犯原告对《刘庸私访泰安》享有的信息网络传播权

    本院认为，根据现有证据，难以认定被告侵犯了原告的信息网络传播权。（一）被告为服务对象（注册用户）提供信息存储空间，被告在其网站公开了名称、联系方式等内容。（二）公证书显示，涉案视频系注册用户“河南地方戏曲”上传，没有证据证明被告改变了注册用户上传的视频。（三）不能仅以被告网站出现了侵权作品就推定被告具有主观过错，而现有的证据不足以认定被告知道或应当知道注册用户上传了侵权视频。首先，原告提供的证据不足以证明被告知道或者应当知道其网站上存在涉案视频。原告主张，被告应当对用户上传的视频进行逐一审查，原告该项主张没有法律依据。公证书显示，注册用户将涉案视频上传至“娱乐”频道，涉案视频的点击率很低，十集视频中，播放次数最多的为247次，最少的为65次，难以据此推定被告在日常维护中会注意到其网站存在该视频。其次，即使被告在日常维护中发现了其网站存在涉案视频，就本案的具体情况而言，也不能据此推定被告知道或应当知道注册用户上传的视频侵权。制作影视作品通常需要花费大量的人力、物力、财力，故影视作品的著作权人一般不会将作品上传至视频分享网站供公众无偿下载或播放。但对于制作成本较低的作品、录像制品，权利人基于宣传、扩大影响、弘扬传统文化等考虑，有可能通过互联网无偿向社会公众提供作品或制品，且上传至被告网站的涉案视频中并没有版权人信息，被告无法判断上传涉案视频的注册用户是否是权利人。最后，原告主张，注册用户“河南地方戏曲”在发布视频时，嵌入一段《声明》，通过该《声明》即可认定该注册用户并非权利人。本院认为，该《声明》核心内容为：未经本人（即上传者）许可，任何人不得在其他网站或论坛设置链接，无法仅凭《声明》就判断上传该视频的注册用户并非权利人。（四）被告免费为服务对象提供存储空间，网络用户点播观看视频也是免费的。在土豆网页面播放涉案视频时，虽播放窗口两侧有时会出现广告，但没有证据证明这些广告与涉案视频有联系，无法认定被告从服务对象提供作品中直接获得经济利益。（五）原告发现土豆网有涉案视频后，并未通知被告删除，现被告已从其网站删除了涉案视频，其已尽到了作为网络服务提供者的责任。

上诉人（原审原告）上诉意见

    一、一审法院法庭认定本案作品为录音录像作品是错误的。上诉人认为本案作品应该是类似摄制电影方式创作的作品。

    二、一审法院认定被上诉人没有改变涉案作品视频，我们认为是一审法院审查证据不严格导致错误判决。根据上诉人提供的公证视频显示：本案共十集视频明显存在被修改过、插入广告的行为，每段视频内容中都被嵌入了“闪亮滴眼液”的文字+图片广告。上诉人认为，这种行为明显系对视频进行修改的违法行为，足以证明被上诉人存在明显过错，且具有投放广告、非法获取经济利益的意图。

    三、一审法院推定被上诉人无法判断本案涉案视频的上传注册用户是否是权利人。上诉人认为是存在自相矛盾的推定。根据一审判决书明显看出：在本案视频中并没有存在版权人信息，仅仅在视频片头内嵌一段《声明》，此段声明制作粗制，与拍摄画面精美明显不相称。声明内容清楚标明，上传者不享有版权；“若喜欢请购买正版音像”，表明是盗版所得。

    四、本案中被上诉人直接修改视频内容，同时在网页播放两侧投放大篇幅的图片广告，明显存在获取经济利益的行为。

    五、被上诉人存在明显过错，不适用通知删除原则。

    六、本案作品保护对于弘扬民族文化，保护民族之魂具有重大意义。

被上诉人（原审被告）二审代理意见

一、本案作品并非是类似摄制电影方式创作的作品。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品与录音录像制品的区别在于创造性的高低。从原告提供的VCD中可以看出，该戏剧由演员在舞台上表演传统剧目，摄制者使用固定机位拍摄，仅仅是对舞台上表演的一个客观记录，没有任何的创造性可言，根本不能算作“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。上诉人在二审庭审中也自认其是以固定机位摄制的。因此上诉人对该作品的属性的认知属于完全错误的，而一审法院对其的认识是完全正确的。

二、被告在网站上声明不对网络用户上传的视频进行任何非技术性的编辑或篡改，且被告事实上也未对服务对象及用户上传的视频的内容做过任何改变，原告也无证据证明被告对网络用户上传的涉案作品作过改动。

根据《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》24、《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定所称“改变”，是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了改变。

　　下列行为不应视为对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品进行了“改变”：

　　（1）仅对作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变；

　　（2）对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；

　　（3）在作品、表演、录音录像之前或结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告。

可见，上诉人的上诉理由仅是对“改变”的误解。

三、一审法院根据上诉人提供的证据认定被上诉人无法判断本案涉案视频的上传注册用户是否是权利人是合理的。

在本案中这个名为“河南地方戏曲”的用户在每个视频的开头部分明确发表声明“为了振兴、弘扬民族戏曲文化，本人特在自己博客中的发布部分经典剧目。本人播客中的所有戏剧节目仅供个人或家庭在线欣赏、交流，不提供下载，未经本人许可任何人不得在其他网站或论坛做链接，否则将追究其法律责任。若喜欢请购买正版音像，自觉维护他人版权，谢谢您的合作”。从行文看恰恰是该视频的著作权人为了振兴、弘扬民族戏曲文化，将自己享有权利的视频在被告的平台上进行上传、推广，而且其授权播放的平台仅限于被告网站。该用户所提到的“他人”是指除观看者之外的他人，否则不会有未经本人许可等不得……这样的著作权保留的字眼。

因此，被告根据该视频的授权标注，并基于振兴、弘扬民族戏曲文化，保护非物质遗产的目的，对相关视频不予处理并无不妥。

四、本案中被上诉人在网页播放两侧投放图片广告的行为，并非《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（四）项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。

根据《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》25、网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准费用的，不属于《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（四）项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益。

五、被上诉人已经采取了目前技术条件下所有可能的方式来尽量减少上传作品侵权的可能性，不具有主观恶意。

六、本案中被告上诉人对其网站上由用户为了非物质遗产传承而上传的视频不但不应该承担侵权责任，反而在客观上为传承传统文化起到了积极的作用。

法院二审判决

上海市第一中级人民法院收到上诉人马杰的上诉后，于2009年6月23日进行了公开开庭审理，并于同年8月25日作出了终审判决，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审法院认为：

本案中，根据上诉人在原审提交的证据可知，《刘庸私访泰安》系由案外人上传至被上诉人的网站，因此被上诉人是否应当承担侵权民事责任，需要考察其与案外人是否能成立共同侵权，即需要有较为充分的事实依据，来考察被上诉人对损害的发生是否存在过错以及被上诉人行为与损害之间是否具有因果关系。然而，上诉人在取证时，登录被上诉人网站后，直接按剧目对《刘庸私访泰安》进行搜索，又直接跳转到《刘庸私访泰安》所在网页，然后进行播放，导致整个公证文书只能反映出被上诉人网站上有案外人上传的《刘庸私访泰安》剧目可以观看，不能反映出被上诉人对于《刘庸私访泰安》在其网站上传播是否有过错，也不能反映出被上诉人的行为与损害后果之间的因果关系。因此，仅凭上诉人在原审提交的公证文书，尚不能认为本案被上诉人应当承担共同侵权的民事责任。鉴于上诉人提交的证据不足以证明被上诉人存在过错以及被上诉人的行为与损害之间的因果关系，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院应予维持。
　　至于《刘庸私访泰安》的作品类型，本院赞同原审法院的认定和理由阐述，对上诉人的主张不予采纳。而上诉人所谓修改与获利的问题，经本院庭审中调查，也与事实不符，对其上诉主张本院亦不予采信。民族文化的保护与本案诉讼没有关联，上诉人以之作为上诉理由本院亦不应采纳。
　　综上所述，原审判决结果并无不当，本院应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院应予驳回。”

【代理体会和评析】

本案代理过程中，本所律师敏锐的发现了本案的作品类型与之前类似案件中的不同，并查阅了大量的法律法规和相关案例，详细分析了原告的作品类型，从而将否定了“红旗原则”在本案中的应用。同时，代理人重点抓住本案上传视频的具体情况，尤其是视频缺乏著作权标识，上传者却有将该视频发布于被告网站进行推广的意思表示这一点，结合国外的一些成熟案例，详细解释了被告在本案中不存在过错的现实情况，深入阐述了“避风港原则”的具体应用，从而获得了对当事人非常有利的判决。

该判决在维护权利人的合法利益和视频分享网络产业的合理生存空间之间寻得了巧妙的平衡，堪称经典。

自二○○八年三月十日上海法院系统判决一个经典案例《疯狂的石头》侵权案后，以后的同类诉讼除部分案件因为原告在权利举证方面存在巨大瑕疵而撤诉外，大部分案件都以判决视频网站侵权而告终。在此类案件中，法院多采取“红旗原则”来追究视频分享网站的间接侵权责任，即如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的“应知”。

该种趋势在上海观视文化传播诉土豆网《凤穿牡丹》案中达到了一个极致，在该案二审判决书中，法院认为“如果说法院判令此类网络服务商承担侵权损害赔偿责任，而促使其需要付出更大的努力消除或者避免侵权行为的出现，这也不是法院向其施加了过重的审查义务，而是因为其先前行为——提供专门用于网络用户自由上传影视作品的存储空间——所带来的应当有效避免他人权利受到侵害的义务，这种义务是重是轻取决于其先前行为造成侵害后果的概率大小，而不是其他。……如果一项行为引发损害后果的几率极大而又不存在与此相适应的积极效益，则行为人就难以以避免损害发生的成本过大为由主张其不存在过错。……上诉人在网站中专门开设了影视频道，方便了网络用户的上传和浏览、下载，而其除了发布禁止上传未经许可的影视作品以及相关的免责声明之外，几乎没有对网络用户上传影视作品做任何限制，也没有采取诸如网络实名、提交权利证明或其他任何有效防止未经许可的影视作品上传的措施。……无论是从一般注意义务的违反，还是过错认定中风险、效益、成本三因素综合考量的结果来看，认定上诉人具有过错，应承担侵权损害赔偿责任都具有事实和法律依据”。

该案判决以“概括性的过错”替代了成功多媒体诉雅虎案等判决“针对特定内容”的明知、应知的认定方式，似乎宣告了视频分享网站的死刑--只要是视频分享，只要有影视频道，就构成侵权，而无需根据具体情节做个案的分析与判断，其观点值得商榷。

信息存储空间服务提供者并不存在“原罪”。网络服务从提供服务的内容上可以分为内容服务和技术服务。技术服务提供者是指通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务的服务商，基本特征是按照服务对象的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息，比如接入服务，信息存储空间服务、信息定位服务等，其作用是通过其服务便利消费者从网络中更加便利的获取信息与资源。网络服务提供者作为传播作品的中间环节，从事技术服务，不直接使用作品，是应服务对象的要求传输或者链接信息。要求其对传输或者链接的作品是否侵权先行作出判断和筛选是不现实的，概况的认定信息存储空间服务提供者存在过错，其难免会卷入重重著作权纠纷。如果法律不规定哪些网络服务可以免责，可能使其陷入无休止的侵权纠纷中，对网络产业发展不利，对公众获取知识和信息的便利也是非常不利的。

判断提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。根据服务对象的指令，通过信息网络自动为被诉侵权作品、表演、录音录像制品提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务，且对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品不进行编辑、修改或选择的，除非有网络服务提供者知道或者有合理理由知道存在侵权行为的其他情形，否则不应认定网络服务提供者有过错。

“著作权不是禁忌”，信息网络著作权的保护问题一定要坚持利益平衡原则。在处理著作权纠纷时，既要考虑著作权权利人的合法利益，也要考虑科技发展的客观要求，还要考虑社会公众获得信息的正当权利。我国司法解释和条例规定对网络服务提供者追究著作权共同侵权责任以过错为要件，是充分考虑了多方利益的平衡的。因此，在适用这些规定时，也应准确把握法律的本意，全面衡量各方的利益，而不能过分倾向于一方，导致社会利益天平的严重失衡，因此那一道红线划在哪里是最合理的是应该根据个案的具体情况作出判断的，而不应一概而论。本案的判决书就很好的体现了这一原则，比如其判决书中的这一段表述：

“本院认为，根据现有证据，难以认定被告侵犯了原告的信息网络传播权。……(三)不能仅以被告网站出现了侵权作品就推定被告具有主观过错，而现有的证据不足以认定被告知道或应当知道注册用户上传了侵权视频。首先，原告提供的证据不足以证明被告知道或者应当知道其网站上存在涉案视频。原告主张，被告应当对用户上传的视频进行逐一审查，原告该项主张没有法律依据。公证书显示，注册用户将涉案视频上传至“娱乐”频道，涉案视频的点击率很低，十集视频中，播放次数最多的为247次，最少的为65次，难以据此推定被告在日常维护中会注意到其网站存在该视频。其次，即使被告在日常维护中发现了其网站存在涉案视频，就本案的具体情况而言，也不能据此推定被告知道或应当知道注册用户上传的视频侵权。制作影视作品通常需要花费大量的人力、物力、财力，故影视作品的著作权人一般不会将作品上传至视频分享网站供公众无偿下载或播放。但对于制作成本较低的作品、录像制品，权利人基于宣传、扩大影响、弘扬传统文化等考虑，有可能通过互联网无偿向社会公众提供作品或制品，且上传至被告网站的涉案视频中并没有版权人信息，被告无法判断上传涉案视频的注册用户是否是权利人。最后，原告主张，注册用户“河南地方戏曲”在发布视频时，嵌入一段《声明》，通过该《声明》即可认定该注册用户并非权利人。本院认为，该《声明》核心内容为：未经本人(即上传者)许可，任何人不得在其他网站或论坛设置链接，无法仅凭《声明》就判断上传该视频的注册用户并非权利人。”

随着审判实践的深化，实务中对提供信息存储空间服务的网络服务提供者的过错判定认识愈加深入，《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》对此进行了很好的归纳：

“在下列情况下，提供信息存储空间服务的网络服务提供者应当知道也能够知道被诉作品、表演、录音录像制品侵权的，可以认定其有过错：

（1）存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；

（2）被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；

（3）将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者“影视”频道等影视作品分类目录的；

（4）对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择、整理、分类的；

（5）其他。”

在此笔者也代表处于一线的律师呼吁最高院尽快梳理各地审判实践的经验，出台更加明晰的司法解释，以解决在视频分享类案件中所遇到的诸多问题。