北京市第二中级人民法院

                                            民事判决书

                                                                                 （2004）二中民终字第02387号

　　上诉人（原审原告）百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦9层922。
　　法定代表人徐勇，董事长。
　　委托代理人郭眈，男，汉族，1974年10月27日出生，百度在线网络技术（北京）有限公司职员，住北京市海淀区罗庄北里锦秋家园7-1107。
　　委托代理人华建明，北京市金平律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）北京三七二一科技有限公司，住所地北京市朝阳区光华路8号和乔大厦B座610室。
　　法定代表人胡欢，总经理。
　　委托代理人谢震宇，男，汉族，1974年12月15日出生，北京三七二一科技有限公司客户端软件部经理，住北京市朝阳区纺织小区4号楼3单元502。
　　委托代理人杨安进，北京市金诚律师事务所律师。
　　上诉人百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司）与上诉人北京三七二一科技有限公司（以下简称三七二一公司）因侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院于2003年12月23日作出的（2003）朝民初字第24224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月11日受理后，依法组成合议庭，于2004年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人百度公司的委托代理人郭耽、华建明，上诉人三七二一公司的委托代理人谢震宇、杨安进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人百度公司原审诉称：百度公司是一家在国内IT行业享有良好声誉的软件技术提供商和平台运营商。百度公司于2002年6月17日推出“百度IE搜索伴侣”软件的当日，即发现该软件的注册表信息被三七二一公司的“3721网络实名”软件所删除，且不能正常运行。2002年7月3日，百度公司推出“百度IE搜索伴侣”软件的升级版后，三七二一公司于当晚升级了“3721网络实名”软件，依然删除百度公司软件的注册表信息，使该软件不能正常运行。同年7月9日，三七二一公司再次将“3721网络实名”软件版本升级，增加了对“百度IE搜索伴侣”软件的安装拦截功能。2003年以来，三七二一公司在“3721网络实名”软件中专门设置了一个程序（cnsminkp文件），该程序对“3721网络实名”软件的运行无任何帮助，专为阻止用户从百度网站下载“百度IE搜索伴侣”软件，致使所有安装了“3721网络实名”软件的用户均不能正常运行“百度IE搜索伴侣”软件，给百度公司造成巨大的经济损失，并导致用户对百度公司软件可*性的怀疑，严重损害了百度公司的声誉。百度公司认为三七二一公司的行为违反诚实信用原则及公认的商业道德，侵犯了其对“百度IE搜索伴侣”软件所享有的修改权、发行权和网络传播权，并构成了不正当竞争。故诉至法院请求判令三七二一公司停止侵权行为，在“3721.com”网站和“baidu.com”网站公开赔礼道歉，就侵犯著作权和不正当竞争行为赔偿经济损失100万元，赔偿其他经济损失5150元并承担诉讼费用。
　　被上诉人三七二一公司原审辩称：百度公司并未就其主张权利的作品及其为权利人进行举证，因此无法认定三七二一公司侵犯了其著作权。cnsminkp文件是三七二一公司“3721网络实名”、“上网助手”等多种软件产品共同的组成部分，是负责进程管理、文件管理以及文件统筹的底层支持模块。删除该文件不影响“3721网络实名”软件的表面功能，不意味着不影响该软件的其它功能。同样，“百度IE搜索伴侣”软件也影响三七二一公司的“3721网络实名”软件的正常下载和安装，出现相同的冲突现象，故百度公司提出的涉案现象属于正常的软件冲突问题。现三七二一公司向用户作出了提示，并提供了可行的解决方法。对于冲突的软件，用户完全可以自主选择。综上，三七二一公司从未接触过“百度IE搜索伴侣”软件的代码或其它文档，没有实施侵犯著作权和不正当竞争的行为，故不同意百度公司的诉讼请求。
　　原审法院经审理查明以下事实：
　　1998年，三七二一公司推出地址栏搜索软件——“3721网络实名”，供用户免费下载、安装。后该软件不断升级，并于2003年6月包含cnsminkp文件。
　　2002年６月17日，百度公司在其网站上推出地址栏搜索软件——“百度IE搜索伴侣”，供用户免费下载、安装。之后即出现只要“百度IE搜索伴侣”软件和“3721网络实名”软件均安装在计算机中，则“3721网络实名”软件不能正常运行，且“3721网络实名”软件在IE中设置的“启用网络实名”等3个选项被取消。
　　同年7月，不论先安装“3721网络实名”软件或者“百度IE搜索伴侣”软件，查看注册表信息“[ab]代码”，均出现在后安装者替换在先安装者。
　　同年12月23日，未安装“百度IE搜索伴侣”软件时，登陆三七二一网站（网址http://3721.com），则弹出“3721网络实名”软件的安装提示框。若已安装“百度IE搜索伴侣”软件，再登陆三七二一网站，则不弹出“3721网络实名”软件的安装提示框。此现象在2003年11月17日亦存在。
　　2003年10月17日，安装“3721网络实名”软件后，在系统目录中即出现cnsminkp文件；之后，再登陆百度网站（网址http://bar.baidu.com），则无法通过点击鼠标左键正常下载“百度IE搜索伴侣”软件，仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载“百度IE搜索伴侣”软件，但无法安装；删除cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载“百度IE搜索伴侣”软件，但能够安装，且运行正常。
　　2003年11月12日，“百度IE搜索伴侣”软件与其他地址栏搜索软件之间存在相互不能正常下载、安装的现象。
　　2003年11月17日，在安装“3721网络实名”软件的前提下，下载安装“百度IE搜索伴侣”软件，则弹出提示用户卸载“3721网络实名”或者“上网助手”的对话框。卸载“3721网络实名”软件后，再登陆百度网站，可以通过点击鼠标左键方式下载“百度IE搜索伴侣”软件，且能正常安装运行。
　　诉讼中，双方均认可现先安装“百度IE搜索伴侣”软件，登录三七二一网站,亦仅能使用鼠标右键另存为方式下载“3721网络实名”软件，但可以安装运行。
　　“3721网络实名”软件中还包含cnsmincg.ini文件，该文件内容含有“百度”、“百 度”、“baidu.com”等字符串。百度公司未就该文件对“百度IE搜索伴侣”软件的影响举证，亦未举证证明安装“3721网络实名”软件前后，“百度IE搜索伴侣”软件的内容存在变化。
　　另，百度公司为此次诉讼支出公证费5150元。
　　原审法院认为：百度公司作为“百度IE搜索伴侣”软件的著作权人，享有许可他人修改、发行和通过网络传播该软件的权利。百度公司并未举证证明三七二一公司未经许可对“百度IE搜索伴侣”软件进行了增补、删节，或改变指令、语句顺序；也未举证证明三七二一公司未经许可向公众提供了该软件的原件、复制件或通过网络传播了该软件。含有cnsminkp文件的“3721网络实名”软件对“百度IE搜索伴侣”软件的下载安装制造的障碍，可以通过卸载“3721网络实名”软件或删除其中的cnsminkp文件或其他技术手段加以解决，以达到使“百度IE搜索伴侣”软件正常下载、安装的目的。由此可以判断，“3721网络实名”软件并未导致“百度IE搜索伴侣”软件绝对的不能下载安装，仅对“百度IE搜索伴侣”软件的发行和通过网络传播设置了障碍，没有根本地阻止该软件的发行及网络的传播。故对百度公司提出的三七二一公司侵犯其对“百度IE搜索伴侣”软件所享有的修改权、发行权和网络传播权的诉讼主张不予支持。
　　“百度IE搜索伴侣”软件和“3721网络实名”软件均系供互联网用户免费下载、具有地址栏搜索功能的商业软件，百度公司和三七二一公司均通过收取注册费等形式获利，双方存在竞争关系。百度公司和三七二一公司均采取了用自己的软件注册表信息替代对方软件注册表信息的措施，可以认定双方均通过不正当的技术手段阻止了用户使用对方软件，导致双方原本平等地接受用户的选择，变为只有一方能被用户选择，另一方丧失了被选择的机会。
　　作为同是提供地址栏搜索软件的经营者，三七二一公司和百度公司在保证自己的软件有效下载、安装的同时，均不应有意采取针对或影响对方软件正常下载、安装的技术措施，使对方处于不平等的竞争地位。本案双方均采用了技术手段阻止对方软件的正常下载。三七二一公司还采用了不正当的技术手段进一步阻止用户对“百度IE搜索伴侣”软件的安装。
　　百度公司和三七二一公司均采取技术措施替代对方软件注册表信息以及阻止用户正常下载对方软件的行为，尤其是三七二一公司进一步阻止“百度IE搜索伴侣”软件安装的行为，减少了对方的交易机会，以不正当手段谋取竞争优势，违反了公平、诚实信用的原则，三七二一公司实施的行为构成不正当竞争。由于三七二一公司未就“百度IE搜索伴侣”软件影响“3721网络实名”软件的下载和安装提出相应诉讼请求，故法院对此不予处理。
　　由于三七二一公司的行为并未根本地导致“百度IE搜索伴侣”软件无法下载、安装，百度公司可以通过相应的手段使用户实现下载、安装该软件的目的，且百度公司并未就三七二一公司损害其声誉予以举证，故对于百度公司提出三七二一公司的行为导致用户对其软件可*性怀疑，严重损害其声誉，以及要求三七二一公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
　　鉴于“百度IE搜索伴侣”软件属免费下载软件，且三七二一公司的行为并未根本地导致“百度IE搜索伴侣”软件无法下载、安装，百度公司又未就三七二一公司的不正当竞争行为使其遭受的经济损失举证，故对于百度公司提出三七二一公司赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。但三七二一公司应当支付百度公司为本次诉讼支出的合理费用。