[提要]

   本案是一起非法出版《辞海》的大案，曾引起社会各界的广泛关注。抓住案件的特点，理顺法律关系，准确理解和适用法律是审理好本案的关键。笔者通过对如何认定非法复制《辞海》的数量、经营数额等问题的评析，提出了在审理这类案件时应如何理解和适用法律的若干观点，供大家探讨。

[合议庭]

 薛振(审判长)、陈默、费晔(承办法官)

[案情]

   公诉机关上海市人民检察院第二分院。

    被告人李渭渭、哈翎，均系个体书商。

    1999年秋，李渭渭、哈翎为谋取非法利益，共谋出资复制发行1999年版普及本《辞海》三卷本后，由哈翎提供样书及出资人民币15万元，李渭渭出资人民币29万余元，并负责与陕西省汉中印刷厂(以下简称“汉中印刷厂”)具体洽谈复制事宜。同年12月，“汉中印刷厂”在未经辞海编辑委员会和上海辞书出版社同意的情况下，与李渭渭达成复制《辞海》5000套，每套加工费人民币120元的协议；同时，李渭渭还向陕西省汉中印刷厂提供菲林片和预付加工费人民币30万元。至2000年3月，“汉中印刷厂”实际复制《辞海》共计4700余套，每套定价人民币480元。同年4月至5月间，李渭渭、哈翎共提取该《辞海》2400余套，并将其中1800余套以低价批发给新疆、吉林、上海等十几个省、市、自治区的书商销售。案发后，从“汉中印刷厂”缴获尚未提取的《辞海》2300余套。

[审判]

 我院经审理认为，被告人李渭渭、哈翎以营利为目的，未经著作权人的许可，共同出资并复制发行《辞海》4700余套，非法经营额达人民币220余万元，其行为均已构成侵犯著作权罪。鉴于李渭渭有自首情节，哈翎能退赔人民币5.5万元，依法对李、哈从轻处罚。据此，以侵犯著作权罪分别判处李渭渭有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处哈翎有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。

    被告人李渭渭以原判量刑过重；哈翎以未与李渭渭共谋，也未具体参与复制《辞海》等为由，向上海市高级人民法院提出上诉。上海市高级人民法院经审理认为，一审法院认定两被告人侵犯著作权犯罪的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

[评析]

    编撰《辞海》是国家的一项重点文化工程，它是由辞海编辑委员会组织5000余位专家学者经过近半个世纪创作，并由江泽民主席题写书名后正式出版的编辑作品，被公认为我国科学文化水准的象征之一。根据《中华人民共和国著作权法》第十四条关于编辑作品由编辑人享有著作权的规定，《辞海》的著作权应归属于辞海编辑委员会。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第二十一条第二款关于法人或者非法人单位的作品、著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日的规定，《辞海》的著作权受法律保护。被告人李渭渭、哈翎在未经著作权人辞海编辑委员会许可的情况下，以营利为目的，非法复制发行《辞海》的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪，依法应追究两被告人的刑事责任。

    1、关于复制《辞海》数量的认定问题。公诉机关依据“汉中印刷厂”出具的证明和该厂经办人员的证言、被告人李渭渭的供述等证据，认定实际复制《辞海》5000套。但经审理查明，这与公安机关当场从“汉中印刷厂”缴获的数量及从该厂发出数量的总和不相符。而从该案的证据分析，根据上海市版权局出具的在“汉中印刷厂”当场缴获2376套《辞海》的《上海市没收物品统一收据》，及证人张一鸣、张明、张存光与被告人李渭渭供述一致的证据，就低认定“汉中印刷厂”实际复制《辞海》共计4700余套，证据确实、充分。公诉机关指控复制《辞海》5000套的依据，既不能真实反映当时非法复制《辞海》的确切数量，又与其他证据不能相互印证，因而不能予以采纳。

    2、关于非法经营额的认定问题。被告人李渭渭委托“汉中印刷厂”复制的《辞海》合计4700余套，每套定价人民币480元，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十七条第一款关于“经营数额”是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，以及《解释》第十七条第三款规定，非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。根据上述规定，在本案中合议庭认定两被告人非法经营额为人民币220万余元。辩护人在复制的《辞海》已有明确定价的前提下，仍提出以每套《辞海》实际出售的价格认定非法经营额的辩护意见，于法相悖。此外，被告人委托“汉中印刷厂”复制《辞海》的行为本身就是非法经营活动，它与发行《辞海》同属非法经营的范畴，“解释”第三条规定，所谓“复制发行”是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或既复制又发行其文字作品等的行为，故辩护人否认复制《辞海》的行为是非法经营行为，并提出应以既复制又发行的《辞海》数量认定非法经营额的辩护意见，缺乏依据。

    3、关于两被告人是否共谋的问题。被告人李渭渭供认，1999年秋他到南京向哈翎催要书款时，哈以目前市场上《辞海》三卷本需求量较大等为由，要求与其共同出资复制《辞海》。而哈翎辩称，李渭渭于1999年10月来南京结算书款时只是向他打听《辞海》的销售情况，同年11月以后，在李多次要求与其共同出资复制《辞海》并许诺给其一定金额回报的情况下，他才同意李的要求。综合两被告人的供述，尽管他们对谁起意复制《辞海》互相推诿，在共同商量复制《辞海》的时间、内容等具体细节上说法不一，但李渭渭在与“汉中印刷厂”达成复制《辞海》协议以前，就与哈翎商量过共同出资复制《辞海》的事实已得到了证实，应认定两被告人在实施复制《辞海》行为前已进行了共谋。

    4、关于被告人家属向司法机关交纳人民币30万元性质的问题。经查，在公安机关侦查期间，被告人哈翎表示愿意退赔被害单位经济损失人民币30万元，但据哈翎的家属称，当时他们交纳的30万元是作为被告人哈翎的保释金，并非退赔款，现除愿意将其中的5.5万元作为帮助哈退赔外，余款坚决要求返还。笔者认为，根据我国民法通则中关于民事权利处分的原则，如果确有证据证明当时被告人的家属应被告人的请求，自愿帮助被告人退赔的话，那么应视为家属已将自己所有的财物赠予给被告人，由被告人退赔；如果没有家属明确表示愿意帮助被告人退赔，或者被告人明确表示不让家属帮助退赔，即赠予方或者接受方之一没有这种意思表示的话，赠予关系难以成立。而在本案中，被告人请求家属将该30万元作为退赔款，但家属只同意帮助被告人退赔人民币5.5万元，也就是说，被告人与家属之间就该5.5万元达成退赔被害单位的一致意见，故最终认定被告人哈翎的退赔款为人民币5.5万元。