随着政府部门和各级法院对知识产权保护问题的日益高调，以及保护知识产权越来越受到权利人和全社会的高度重视，驰名商标保护问题成为的公众话题焦点。最高人民法院和最高人民检察院在2004年底联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》大幅降低了侵犯知识产权行为的量刑标准，驰名商标的刑法保护问题凸现在法律人的视野。商标法、民事诉讼法、刑法、乃至刑事诉讼法，这几种各自拥有不同理念和体系的制度交叉在驰名商标保护这一个焦点上。如何使不同的制度在保护驰名商标问题上互相贯通，而不是在内部冲突碰撞中各自牵制，许多深层问题迫切需要法律人给予关注和深入讨论。

一、驰名商标是否受刑法特殊保护  

在中国只有注册商标受到刑法保护。同时，对注册商标的侵害行为必须达到法定标准才能受到刑事处罚。即使两高2004年底联合颁布的《解释》对《刑法典》的定罪标准显著降低之后，假冒、伪造、擅自制造他人注册商标和相关的销售行为依然需要达到一定标准才能定罪量刑。

但是根据2001年最高人民检察院和公安部联合公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条规定：“假冒他人驰名商标或者人用药品商标的，应予追诉。”《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第63条相应的规定：“非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的，应予追诉。”根据这两条规定，侵犯驰名商标行为不论非法经营额高低一律属于应予追诉的行为，这显然是针对驰名商标的特殊保护。

对侵犯驰名商标行为是否一律追究刑事责任，以及上述规定在司法实践中如何理解与操作不无争议。两高颁布的《解释》并没有将驰名商标的概念单独提出，而是统一规定了侵犯注册商标权犯罪行为的认定标准。同时《解释》第17条规定：“以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。”有些学者认为，《解释》生效后，《规定》的第61条和第63条自然失去效力。笔者认为这种观点值得商榷。

笔者认为，《规定》第61条和第63条对驰名商标的特殊保护规定，与《解释》对注册商标的统一之间存在的不是互相抵触，而是特殊规定与普通规定的并存关系。最高人民法院马东作为《解释》主要起草人之一，在公开阐述《解释》关于驰名商标特别保护问题时谈到：“驰名商标的特别保护在高检、公安部的《追诉标准》中是作出了具体规定的。......，我国的行政法规、民事法律及民事司法解释和法院的民事、行政审判实践也已经对驰名商标作了特别保护，刑事司法解释对此不作特别规定，不会对驰名商标的法律保护具有实质性的不良影响[1]。” 最高人民法院副院长曹建明也表示：“司法解释对驰名商标没有作专门的规定，但并不影响对驰名商标的特别保护[2]。”  

笔者认为无论从《解释》的文字含义，还是《解释》起草单位最高人民法院的对外表态，都不能推断出《规定》对驰名商标的特殊保护规定已经失效。驰名商标仍然受刑法特殊保护。  

二、刑事法庭是否有权认定驰名商标  

根据《商标法》、《商标法实施条例》和国家工商总局2003年的《驰名商标认定和保护规定》，商标局和商标评审委员会有权认定驰名商标。最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中授权法院在审理域名和商标纠纷案件中可以根据当事人请求认定涉及的注册商标是否驰名。以上规定并未直接赋予刑事法庭认定驰名商标的权力。但是我国刑事诉讼法规定了刑事附带民事诉讼制度。《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”同时根据最高人民法院《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第1条之2之7项，权利人有权对侵犯知识产权的犯罪行为提起自诉。据此，权利人在刑事诉讼中就商标侵权经济赔偿问题可以提起附带民事诉讼。同时现行法律并未禁止权利人在刑事附带民事诉讼中要求法庭认定驰名商标。法律条文并没有禁止刑事法庭在刑事附带民事诉讼中认定驰名商标。法学理论一致认为刑事附带民事诉讼应当同时遵守刑事和民事的实体与程序法。实践中法庭在刑事附带民事诉讼完全有可能，但这种做法付诸实施后将不可避免导致混乱和冲突。