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| 作者： 来源：协力律师事务所北京分所 王慧君 日期：2007-1-28 19:05:50 |
1． 何为商标的“反向假冒”
所谓商标的反向假冒也称商标的反向仿冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。在发达国家，这种行为早就被美国商标法、澳大利亚商标法、法国知识产权法典、英国法院的判例认定为侵犯注册商标专用权。在我国，2001年修改后的新商标法第五十二条第四项明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……四未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。这种商标“反向假冒”行为被认定为商标侵权自此有了法律依据。
反向假冒的行为主体既可能是生产商也可能是销售商。一些人从字面上理解，认为行为主体只限于经销商，这种观点是不全面的，因为生产商将更换商标后的商品销售给销售商或直接销售给消费者，同样是投入市场的行为。主观上，行为人事先未经商标注册人同意或事后取得商标注册人同意，同样构成反向假冒行为。一些观点认为，行为人如果是该注册商标的许可使用人，则可以视为已经商标注册人同意，这种观点是不正确的，因为许可使用仅限于使用该注册商标或不使用该注册商标，而被许可人无权更换该注册商标。
2． 商标“反向假冒”的危害
在商标反向假冒行为中，擅自除去他人的注册商标，在该商品上粘贴自己的商标销售，不仅违反对注册商标专用权保护的法律规定，也影响商标的本质功能，使原商品的注册商标难以有效发挥其识别作用，引起商品流通秩序的混乱。同时，商标反向假冒行为人擅自更换他人的注册商标，妨碍了原商品生产者扩大其商标知名度和提高产品市场占有的份额，这亦违背公平竞争、诚实信用的商业道德与法律原则。
3． 对“更换”一词应做扩张解释
对“更换”行为的理解，不应该局限于字面意义，应该做扩展理解。“更换”的表现形式应该有以下几种：①行为人撤换掉原注册商标换上自己的商标；②行为人用自己的商标覆盖原注册商标；③行为人撤换掉原注册商标换上第三人的商标（已经第三人同意）；④行为人用第三人的商标覆盖原注册商标（已经第三人同意）；⑤行为人仅仅撤换掉原注册商标但并不加贴任何商标；⑥行为人既不撤换也不覆盖原注册商标，而是将带有原注册商标的商品重新进行包装或分装并加贴自己的商标，如把大包装糖果换成小包装糖果等。如美国就把假冒分为四大类：(1)显形假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的商品；(2)隐形假冒，指甲向买主出示乙的货样，但实际出售的是自己的产品；(3)显形反向假冒，指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；(4)隐形反向假冒，指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。其中第(4)项就不属于我国《商标法》规定的“更换”注册商标的行为，而属于“去除”行为。国外立法也多明确将“去除”行为列入反向假冒之列。
4． 对“投入市场行为”的理解
市场是指一切商品经济行为发生、变更、发展和消灭的空间领域。因此，将商品投入市场的行为应不仅仅局限于商品销售领域，还应当指行为人不以直接消费为目的而是以谋取某种利益为目的将该商品的注册商标更换后将要进行的一系列商业行为，包括即将发生的商业行为。
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