职务发明的认定  

认定职务发明最主要的依据是《专利法》第六条。该条规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”  

从这一条规定中可以看出两个问题。首先，我国法律对非职务发明创造并没有明确定义，而是通过认定职务发明，间接的将不属于职务发明的发明自然归属非职务发明。所以明确职务发明的概念非常重要。  

其次，在本条规定中出现的“本单位”、“执行本单位的任务”，和“物质技术条件”三个概念的具体界定在认定一项发明是否属于职务发明时至关重要。所以必须对这三个概念加以厘清。  

《专利法实施细则》第十一条规定，“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”  

1； 根据细则的解释，所谓“本单位”不仅指发明人的固定工作单位。只要是和发明人之间有临时雇佣关系的单位都是专利法第六条所称“本单位”。可见在一个具体的时间段里，同一个发明者可以属于不同的本单位而并无矛盾。  

2； “执行本单位的任务”包括了在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。所以并非说只有在本单位工作时间做出的发明才是职务发明。即使是在业余时间做出的发明创造，只要满足上述条件中的任何一个，就都属于职务发明，申请专利的权利和授权后的专利权都属于单位。  

3； “物质技术条件”指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。  

《合同法》第三百二十六条规定，“职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。这条规定也涉及了“物质技术条件”概念。”  

最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，合同法第三百二十六条第二款所称主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，是指职工在完成技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料，或者该技术成果的实质性内容是在该法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果或者关键技术的基础上完成的。但对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的除外。在研究开发过程中利用法人或者其他组织已对外公开或者已为本领域普通技术人员公知的技术信息，或者在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质条件对技术方案进行验证、测试的，不属于主要利用法人或者其他组织的物质技术条件。  

最高院的补充规定从正反两个方面规定了“物质技术条件”的概念。正面来说，物质技术条件指法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料，或者相关发明成果得以完成所必需的未公开的技术信息。从反面来说，本领域公知的技术信息以及利用法人或者其他组织的物质条件对完成后的技术方案进行验证、测试不属于主要利用法人或者其他组织的物质技术条件。